Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19483 del 23/07/2018


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 19483 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: FORTUNATO GIUSEPPE

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 25829/2013 R.G. proposto da
Pedretti Filomena, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Sergio

Baccanelli e dall’avv. Lucio De Angelis, con domicilio eletto presso
quest’ultimo, in Roma, via Val Gardena, n. 3.

ricorrente

contro
Tosana Giuliano, Fanetti Lucia Anna, Cavallina Omar
Giuseppe,

rappresentati e difesi dall’Avv. Giuseppe Pedretti e

dall’avv. Simonetta De Angelis Mangelli, con domicilio eletto presso
quest’ultima in Roma, via Salvini 55.

controricorrenti/ ricorrenti in via incidentale

e
Cavallina Deborah.
-intimata-

Data pubblicazione: 23/07/2018

avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia, n. 437/2013,
depositata in data 3.4.2013.
Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 7.12.2017 dal
Consigliere Giuseppe Fortunato;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale Corrado Mistri, che ha concluso chiedendo il rigetto del
ricorso principale con assorbimento del ricorso incidentale

uditi gli Avv. Attilio Terzillo, per delega dell’avv. Lucio de Angelis, e
Simonetta de Sanctis Mangelli.

FATTI DI CAUSA

Filomena Pedretti ha proposto ricorso per cassazione – sviluppato
in sette motivi – avverso la sentenza della Corte d’appello di
Brescia n. 437, depositata il 3.4.2013, non notificata, che, in
parziale riforma della decisione di primo grado, ha riconosciuto in
favore di Giuliano Tosana, Anna Lucia Fanetti, Giuseppe Omar
Cavallina e Deborah Cavalina l’usucapione della servitù di
passaggio carrabile sulla porzione in proprietà della ricorrente.
Quest’ultima, titolare, dell’immobile sito in Sunico, in catasto al fl.
360, aveva evocato in causa i proprietari dei fondi finitimi Giuliano
Tosana, Anna Lucia Fanetti, Giuseppe Omar Cavallina e Deborah
Cavalina, chiedendo di dichiarare l’insussistenza di servitù di passo
carraio e pedonale sul suo fondo, con risarcimento dei danni e
vittoria di spese di causa mentre i convenuti avevano spiegato
riconvenzionale per far dichiarare che il passaggio era esercitato su
strada interpoderale comune o che la servitù era stata acquistata
per usucapione, con ordine alla parte attrice di ripristinare la strada
nella sua originaria ampiezza ed in tutto il suo sviluppo; in
subordine di costituire la servitù di passaggio coattiva.
Il Tribunale – con sentenza n. 16/2010- ha accolto la negatoria
servitutis relativamente al diritto di passaggio con mezzi carrabili e,

condizionato;

in accoglimento della riconvenzionale, ha dichiarato l’usucapione
della servitù di passaggio pedonale, condannando la Pedretti al
pagamento dei due terzi delle spese di lite, con compensazione del
residuo.
La Corte di Brescia ha accolto parzialmente l’impugnazione di
Giuliano Tosana, Lucia Anna Fanetti, Omar Cavallina e Deborah
Cavallina, e ha dichiarato a favore degli appellanti anche

non sussistesse alcun vizio del contraddittorio per il fatto che non
era stato evocato in causa uno dei proprietari dei presunti fondi
dominanti, non essendo la domanda rivolta a modificare lo stato
dei luoghi ma solo ad accertare l’insussistenza della servitù,
escludendo che la strada fosse stata costituita mediante
conferimento di porzioni dei fondi frontisti e ritenendo che le prove
testimoniali dimostrassero che gli appellanti avevano esercitato il
passaggio con mezzi agricoli.
I resistenti hanno depositato controricorso con ricorso incidentale
condizionato e note illustrative. La ricorrente ha proposto
controricorso al ricorso incidentale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si censura la violazione degli artt. 102 e 331
c.p.c. in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 c.p.c., per aver i
giudici di merito pronunciato a contraddittorio non integro sia sulla
domanda principale che sulla riconvenzionale di accertamento
dell’usucapione e di costituzione di servitù coattiva, asserendo che i
convenuti avevano chiesto anche il ripristino del tracciato stradale
in tutta la sua ampiezza, occorrendo quindi la partecipazione al
giudizio di tutti i proprietari dei fondi serventi e dominanti e di
quelli che si frapponevano alla strada pubblica.
La censura non è ammissibile riguardo alla domanda di costituzione
di servitù coattiva, poiché l’azione è stata respinta in primo grado e
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l’usucapione della servitù di passaggio carrabile, asserendo che

la pronuncia non è stata appellata, per cui su tale capo di
pronuncia si è formato il giudicato interno.
Quanto alla domanda di usucapione, non è in discussione la
sussistenza del litisconsorzio necessario tra tutti i comproprietari nel caso in cui il fondo dominante o servente, od anche entrambi,
appartengano pro indiviso a più proprietari – se l’azione non si
risolva in un mero accertamento, ma sia diretta anche ad una

od attuata pro quota, in assenza di uno dei contitolari del diritto
dominicale (Cass. 6.4.2016, n. 6622; Cass. 7.6.2002, n. 8261;
Cass. 25.3.1998, n. 3156; Cass. 24.4.1981, n. 2449).
Nel caso in esame deve però considerarsi che, pur avendo i
convenuti richiesto di ordinare l’eliminazione degli ostacoli che si
frapponevano all’esercizio del passaggio con il ripristino dello stato
dei luoghi, il tribunale ha accolto la sola domanda di usucapione
della servitù di passaggio pedonale, respingendo ogni altra istanza
e l’azione non è stata riproposta in appello, per cui la pronuncia di
secondo grado, pur dichiarando l’usucapione della servitù di
passaggio carrabile, non ha adottato alcuna statuizione
ripristinatoria.
Essendo maturato il giudicato interno di rigetto sulla richiesta di
ripristino dello stato dei luoghi è venuta meno la necessità di
chiamare in causa Vincenzo Fanetti quale comproprietario del fondo
dominante: eventuali vizi del contraddittorio relativi alle fasi di
merito possono esser dedotti in cassazione solo ove la questione
non sia preclusa dal giudicato (cfr. Cass. 12.4.2017, n. 9394; Cass.
28.2.2012, n. 3024).
1.3. Riguardo alla mancata evocazione in giudizio dei danti causa

di Lucia Anna Fanetti, rimasti titolari di una porzione asservita,
deve considerarsi invece che, al di fuori dai casi espressamente
previsti dalla legge, il litisconsorzio necessario ricorre solo quando,
per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico
dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune a
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modificazione della cosa comune, la quale non può essere disposta

una pluralità di soggetti, la decisione – adottata senza la
partecipazione al giudizio di tutti – non possa conseguire effetti utili
per alcuno di essi (Cass. 9-3-2004 n. 4714; Cass. s.u. 27.2.1992 n.
2427; Cass. 22.9.2004, n. 19004).
A differenza dell’ipotesi in cui il bene destinato ad esser gravato
della servitù sia in comproprietà a più soggetti – nel qual caso è
obbligatoria la partecipazione al giudizi di tutti i comproprietari ai

caso in cui la servitù sia destinata a gravare su fondi appartenenti a
distinti proprietari (o su un immobile del quale più persone siano
proprietarie in ragione di quote fisicamente bene individuate) la
decisione è idonea a costituire il peso con effetti verso le parti
convenute e non è priva di utilità pratica per la parte che l’abbia
proposta (cfr. Cass. 18.2.1995 1995, n. 1800). La nozione di
“nullità della sentenza” enucleabile dal disposto dell’art.102 cod.
proc. civ. va difatti rettamente intesa in termini di “inidoneità” a
produrre qualsivoglia effetto giuridico e non già di “pratica inutilità”
derivante dall’impossibilità di una sua esecuzione parziale, alla
quale può ovviarsi con la successiva instaurazione di un altro
processo nei confronti dei soggetti assenti nel primo (Cass.
22.9.2004, n. 19004).
1.4. Quanto al fatto che Lucia Anna Fanetti non fosse proprietaria

del fondo al momento della domanda, non si profila una violazione
dell’art. 102 c.p.c. ma una questione di merito pertinente alla
titolarità del fondo dominante, preclusa dal giudicato interno
implicito.
Il tribunale ha difatti accolto la domanda di usucapione di
passaggio pedonale, statuendo per implicito anche sulla titolarità (o
contitolarità) del fondo dominante in capo alla Fanetti.
Tale pronuncia non è stata impugnata ed è passata in giudicato
sicché la questione non può essere nuovamente scrutinata e ciò
benché la Corte d’appello abbia definito la (diversa) domanda di

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sensi dell’art. 102 c.p.c. e a pena di nullità della decisione – nel

passaggio carrabile, essendo comune alle due azioni l’accertamento
della titolarità del fondo a cui favore è stata riconosciuta la servitù.
2. Con il secondo motivo si censura la decisione per violazione degli
artt. 2729 e 2697 c.c. in relazione all’art. 360, comma I, nn. 3 e 5
c.p.c. e per insufficienza ed illogicità della motivazione. Dalle
indagini del c.t.u. sarebbe emerso che la porzione di cui al fl. 11,
mappale 7 era di proprietà sia di Lucia Anna Fanetti che di

dell’instaurazione del giudizio, mentre la Corte di appello ha
erroneamente sostenuto che il bene fosse stato trasferito in corso
di giudizio agli effetti dell’art. 111 c.p.c., asserendo inoltre che la
Finetti ne fosse proprietaria per essersi difesa nel merito.
Il motivo è infondato.
Non è più dato stabilire se Vincenzo Fanetti fosse comproprietario o
proprietario esclusivo del fondo dominante al momento della
domanda né se ne abbia acquistato la proprietà del bene in corso
di causa con gli effetti di cui all’art. 111 c.p.c., poiché, come detto,
sulla titolarità (o contitolarità) del bene in capo a Lucia Anna
Fanetti si è formato il giudicato implicito in conseguenza della
mancata impugnazione del capo di pronuncia relativo
all’usucapione della servitù di passaggio pedonale e pertanto la
questione non può essere riesaminata.
3. Con il terzo motivo si censura la violazione dell’art. 1061 c.c.
commi I e II, c.c. in relazione all’art. 360, comma primo n. 3, 4 e
5, c.p.c. per aver la sentenza riconosciuto l’usucapione della servitù
di passaggio carraio pur in assenza di opere visibili destinate al suo
esercizio.
Con il quarto motivo si lamenta la violazione dell’art. 115 c.p.c. in
relazione all’art. 360 comma primo n. 3, 4 e 5 c.p.c. per aver la
sentenza trascurato che dalle emergenze istruttorie era provato
l’esercizio di un passaggio pedonale o con trazione di carretti e non
anche il transito di veicoli prima della realizzazione della
costruzione sul fondo del Tosana, intervenuta nel 1982, e per aver
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Vincenzo Fanetti, rimasto estraneo alla causa al momento

omesso di considerare un fatto decisivo e controverso tra le parti,
ossia che il transito era stato effettuato solo con mezzi trainati a
mano.
I due motivi – da esaminare congiuntamente stante la stretta
connessione delle questioni dedotte – sono fondati.
Questa Corte ha più volte precisato che la servitù di passo carrabile
è diversa da quella di passaggio pedonale: la differenza è di

si distingue da quella di passaggio pedonale per la maggiore
ampiezza del suo contenuto perché, condividendo con quest’ultima
la funzione di consentire il transito delle persone, soddisfa le
esigenze di trasporto con veicoli di persone e merci da e verso il
fondo dominante (Cass. 29.10.1992, n. 11764; Cass. 27.1.1983, n.
747).
Di conseguenza, dall’esistenza della prima non può desumersi
l’esistenza della seconda, né il passaggio a piedi costituisce atto
idoneo a conservare il possesso della servitù di passaggio anche
con carri (Cass. 30.3.2000, n. 3906; Cass. n. 1906 del 5.VII.1973;
Cass. 6.12.1979, n. 5770), fatta salva la possibilità per il
proprietario di un fondo destinato all’agricoltura a cui vantaggio
sussista un diritto di servitù di passaggio a piedi o con traino di
carretti a mano o con animali, di ottenere a norma dell’art. 1051
cod. civ. l’ampliamento del passaggio per il transito dei mezzi a
trazione meccanica (Cass. 7.2.1995, n. 2287; Cass. 28.2.1986, n.
1292).
Ne deriva che l’avvenuto esercizio del passaggio solo a piedi e
mediante carretti (di cui è dato atto in sentenza) per il tempo
necessario per l’usucapione non può valere a costituire una servitù
di contenuto più ampio (ossia di transito carrabile), occorrendo in
concreto stabilire se la strada consenta – per caratteristiche
oggettive e per la sua specifica destinazione funzionale – anche il
traffico carrabile e soprattutto che il passaggio sia stato esercitato

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carattere quantitativo nel senso che la servitù di transito veicolare

con mezzi meccanici e non solo con mezzi trainati a mano o con
animali.
La decisione, riconoscendo l’intervenuta usucapione del diritto di
passaggio carraio asserendo genericamente che il passaggio era
avvenuto con carretti, ha omesso l’esame di un punto decisivo della
controversia oggetto di discussione tra le parti, ossia che
effettivamente il transito fosse avvenuto con carri a trazione

detta servitù a prescindere dell’accertamento delle modalità con cui
essa era stata esercitata.
4. Con il quinto motivo è sollevata la questione di legittimità

costituzionale dell’art. 54, di 22.6.2012, n. 83, convertito in legge
7.8.2012, n. 134, e dell’art. 360, comma primo n. 5 c.p.c., per il
fatto che le previsioni, non consentendo di sindacare l’insufficienza
della motivazione (con cui la sentenza ha ritenuto l’usucapione
della servitù di passaggio carrabile) si porrebbero in contrasto con
gli artt. 3, 24 e 111 Cost..
Con il sesto motivo si denuncia l’illegittimità costituzionale dell’art.
54, dl 22.6.2012, n. 83, convertito in legge 7.8.2012, n. 134, ove
ha modificato l’art. 360, comma primo n. 5 c.p.c.. La pronuncia di
secondo grado conterrebbe, nell’esposizione dei motivi, la
negazione del diritto di passaggio carrabile a vantaggio del fondo di
Giuliano Tosana, in contrasto con quanto statuito in dispositivo, con
conseguente contraddittorietà della motivazione, non censurabile ai
sensi dell’art. 360 comma i, n. 5 c.p.c., e con violazione degli artt.
3,24 e 111 Cost.
Con il settimo motivo si denuncia la violazione e la falsa
applicazione dell’art. 91 c.p.c. con riferimento all’art. 360, comma
I, n., 3 e 4 c.p.c.. per aver la sentenza posto a carico della
ricorrente le spese di entrambi i gradi di giudizio, senza tener conto
che gran parte delle domande proposte in via riconvenzionale
erano state respinte e che, per tale fatto, le spese andavano poste
almeno in parte a carico dei resistenti.
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meccanica, non potendo altrimenti riconoscere l’usucapione di

Il quinto, il sesto ed il settimo motivo sono assorbiti.
Per effetto dell’accoglimento del terzo e quarto motivo di ricorso, è
superfluo scrutinare la censura di illegittimità costituzionale dell’art.
360, comma primo n. 5 c.p.c., poiché il capo di pronuncia attinto
dal motivo di ricorso è, per altre ragioni, cassato con rinvio.
Per le medesime ragioni non occorre pronunciare sul contrasto tra
la motivazione ed il dispositivo relativamente al riconoscimento

di Giuliano Tosana, essendo detta pronuncia cassata con rinvio,
nonché sul capo relativo alle spese, che il giudice di rinvio dovrà
riesaminare tenendo conto dell’esito finale della causa.
5. Con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato Giuliana

Tosana, Lucia Fanetti e Giuseppe Omar Cavallina lamentano la
violazione dell’artt. 1100 c.c. in relazione all’art. 360, comma primo
nn. 3 e 5 c.p.c., asserendo che la Corte, pur premettendo che la
comunione incidentale della strada ex collatione agrorum
privatorum può esser dimostrata anche mediante prove
testimoniali ed elementi presuntivi, abbia poi contraddittoriamente
ritenuto ostativo per l’accertamento della comproprietà la mancata
dimostrazione con prova testimoniale del conferimento di porzioni
dei fondi interessati per la realizzazione del percorso, omettendo di
valorizzare gli elementi presuntivi comprovanti la comunione della
strada.
Il ricorso incidentale è infondato.
Deve rilevarsi che il tribunale – avendo dichiarato l’acquisto per
usucapione della servitù pedonale sulla strada con pronuncia non
gravata da appello – ha riconosciuto che la strada era utilizzata dai
resistenti iure servitutis e non iure proprietatis.
La pronuncia è, come detto, passata in giudicato e pertanto non è
dato nuovamente censurare la pronuncia d’appello laddove ha
ritenuto indispensabile la prova per testi al fine di dimostrare la
comunione della strada, essendo la questione ormai preclusa.

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dell’usucapione della servitù di passo carrabile in favore del fondo

Sono quindi respinti il primo motivo ed il secondo motivo, sono
accolti il terzo ed il quarto, con assorbimento del quinto, sesto e
settimo motivo del ricorso principale, è respinto il ricorso
incidentale condizionato.
La sentenza impugnata è quindi cassata in relazione ai motivi
accolti, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello
di Brescia, che provvederà anche sulle spese del grado di

Si dà atto che sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti
in via incidentale sono tenuti a versare l’ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai
sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228,
che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 del d.P.R. 30 maggio
2002, n. 115.

P.Q.M.
rigetta il primo ed il secondo motivo, accoglie il terzo ed il quarto,
dichiara assorbiti il quinto, sesto e settimo motivo del ricorso
principale, respinge il ricorso incidentale condizionato, con rinvio
della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, che
provvederà anche sulle spese del grado di legittimità.
Sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti in via
incidentale sono tenuti a versare l’ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai
sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228,
che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 del d.P.R. 30 maggio
2002, n. 115.
Così deciso in Roma, il 7.12.2017.

legittimità.

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