Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19482 del 23/09/2011

Cassazione civile sez. II, 23/09/2011, (ud. 14/06/2011, dep. 23/09/2011), n.19482

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – rel. est. Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.G. e S.A., residenti in

(OMISSIS), rappresentati e difesi per procura a margine del ricorso

dagli Avvocati Zuccaro Ferruccio e Roberto Folchitto, elettivamente

domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sardegna n.

40;

– ricorrenti –

contro

G.G., G.C., C.F. e C.

E., rappresentati e difesi per procura in calce al ricorso dagli

Avvocati Marzoli Vittorio Gianfranco Massafra e Roberto Sandro

GUIDALI, elettivamente domiciliati presso lo studio di MASSAFRA in

Roma, via Val di Non n. 18;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 459 del Tribunale di Varese, depositata il 26

aprile 2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14

giugno 2011 dal consigliere relatore dott. Mario Bertuzzi;

udito l’avv. ZUCCARO;

udite le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

Generale dott. SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

G.G., G.C., C.F. e C. E., comproprietari di una striscia di terreno in Comune (OMISSIS), convennero dinanzi al Pretore di Varese i vicini S.G. e S.A., chiedendo che fosse dichiarata l’inesistenza della servitù di passaggio vantata dalle controparti a carico del proprio fondo.

I convenuti, nel costituirsi in giudizio, eccepirono il proprio diritto di servitù, acquistato anche per intervenuta usucapione, chiedendo, in subordine, che esso fosse costituito in via coattiva, attesa l’interclusione del proprio fondo.

Il giudice di primo grado respinse la domanda degli attori ed accolse quella riconvenzionale dei convenuti, rilevando che il diritto di servitù in parola risultava dal loro atto di acquisto e, pur provenendo tale attribuzione da soggetto non ne era titolare, il relativo diritto di servitù era stato acquistato dai convenuti in quanto acquirenti in buona fede in virtù di usucapione decennale, ai sensi dell’art. 1159 cod. civ. Interposto gravame, con sentenza n. 459 del 15 aprile 2005 il Tribunale di Varese riformò integralmente la decisione impugnata, dichiarando l’inesistenza del diritto di servitù vantato dagli S. e rigettando le domande riconvenionali da questi proposte. A sostegno di tale conclusione, il giudice di secondo grado osservò che l’istituto dell’usucapione decennale prevista per gli acquisti in buona fede a non domino dei diritti reali su beni immobili non era nella specie applicabile, mancando un titolo idoneo al trasferimento del relativo diritto di godimento; che l’usucapione ordinaria, pure eccepita, non si era maturata, in quanto l’esercizio della servitù risaliva a poco più di dieci anni prima dell’inizio della causa di primo grado, quando i convenuti erano diventati proprietari del loro immobile; che l’accoglimento della domanda di costituzione coattiva della servitù trovava ostacolo nella circostanza che la dedotta interclusione del fondo dei convenuti risultava originata dal frazionamento del più ampio fondo di proprietà dei loro danti causa Sc.Gi. e Sc.Gu., sicchè essi, al fine di ottenere la servitù coattiva a carico del fondo di terzi, avrebbero dovuto dapprima dimostrare, cosa che non avevano fatto, l’impossibilità di agire utilmente nei confronti dei propri danti causa.

Per la cassazione di questa decisione, notificata il 14 ottobre 2005, ricorrono, con atto notificato il 7 dicembre 2005, S. G. e S.A. affidandosi a due motivi, illustrati da memoria. Resistono con controricorso G.G., G.C., C.F. e C.E..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1051 e 1054 cod. civ., omessa motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per avere respinto la domanda riconvenzionale dei convenuti diretta alla costituzione coattiva della servitù di passaggio sulla base dell’erroneo presupposto che essi non avessero dimostrato l’impossibilità di costituire la servitù nei confronti del fondo dei propri danti causa, laddove invece tale impossibilità risultava chiaramente dagli atti di causa. In particolare, il giudice a quo non ha considerato i rilievi planimetrici allegati alla relazione del consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado, geom.

B., da cui risultava che il fondo dei propri danti causa, Sc.Gi. e Sc.Gu., è costituito da una casa di abitazione con giardino e cortile pertinenziale ed è pertanto sottratto, per l’espressa deroga disposta dall’art. 1051 c.c., u.c., alla possibilità di essere assoggettato a servitù coattiva, ai sensi dell’art. 1054 cod. civ. Tale circostanza, che pure era stata evidenziata dai ricorrenti nella memoria di replica depositata in data 22 ottobre 2004, risulta completamente ignorata dal Tribunale, nonostante che, per costante orientamento giurisprudenziale, le esenzioni previste dall’art. 1051 cod. civ., u.c. valgano anche per la servitù coattiva di passaggio da costituirsi in applicazione dell’art. 1054, la quale si differenza solo per la non debenza di un’indennità in favore del proprietario del fondo servente. Il motivo non appare fondato.

Appare pacifico dagli atti di causa che l’interclusione del fondo dei ricorrenti trae origine dal loro atto di acquisto, avendo essi acquistato una porzione di un fondo il cui accesso sulla pubblica via si trova nella parte residua rimasta di proprietà dei cedenti.

Il motivo svolto si incentra sulla critica che la Corte di appello, nel rigettare la domanda costitutiva della servitù per non avere gli istanti dimostrato l’impossibilità di ottenere il passaggio dai propri danti causa, non avrebbe considerato che tale impossibilità già emergeva dagli atti di causa, risultando che il fondo di questi ultimi era composto da una casa di abitazione con annessi giardino e cortile, tenuto conto che l’art. 2051 c.c., u.c. esenta espressamente dalla servitù di passaggio coattivo “le case, i cortili, i giardini e le aie attinenti”.

La questione pregiudiziale che la Corte deve affrontare è se tale circostanza sia da ritenersi decisiva, nel senso che, se fosse stata considerata, essa avrebbe potuto o dovuto portare il giudice di merito ad una conclusione diversa della controversia. La questione è essenzialmente di diritto e può sintetizzarsi nel seguente quesito:

se il limite posto dal citato art. 1051, u.c. debba trovare applicazione anche nella fattispecie prevista dall’art. 1054 cod. civ., caratterizzata dal fatto che l’interclusione del fondo che da diritto al passaggio coattivo deriva dall’alienazione a titolo oneroso di parte di un fondo più esteso e dal conseguente distacco da esso.

Tale questione, come sottolineano i ricorrenti, risulta risolta in senso positivo da una serie di pronunce di questa Corte, secondo cui le esenzioni previste dall’art. 1051 cod. civ., u.c. valgono anche per la servitù coattiva di passaggio da costituirsi in applicazione dell’art. 1054 (Cass. n. 832 del 1993; Cass. n. 1434 del 1968; Cass. n. 2821 del 1967; Cass. n. 2225 del 1966). A sostegno di tale conclusione si è osservato che l’art. 1054 non disciplina una servitù diversa da quella di cui si occupa l’art. 1051, ma si discosta dalla disciplina di quest’ultimo solo per la previsione che esonera il proprietario del fondo intercluso dal pagamento di un’indennità al proprietario del fondo servente. Il rapporto tra le due disposizioni è costruito come rapporto da genere a specie, con l’effetto che la disciplina generale, dettata dall’art. 2051, si applica per tutti gli aspetti non regolati in modo diverso da quella speciale, posta dall’art. 1054.

A questo orientamento giurisprudenziale si è peraltro contrapposta l’isolata pronuncia di questa Corte n. 6505 del 1988, che ha affermato che, nell’ipotesi di cui all’art. 1054, il diritto di costituzione della servitù del titolare del fondo diventato intercluso non incontra il limite della particolare destinazione del fondo dell’altra parte posto dall’art. 1051, u.c.. Ciò in quanto detto limite trova la sua ragione d’essere quando il proprietario del fondo su cui dovrebbe gravare la servitù riveste la posizione di ” terzo ” estraneo alla situazione d’interclusione del fondo contiguo, ponendosi in tal caso la legge l’esigenza di un equo contemperamento dei contrapposti interessi, laddove “simili esigenze non ricorrono certo nei confronti dell’alienante del fondo intercluso, non trattandosi di terzo, ma di colui che, con l’atto di alienazione, ha dato direttamente origine ad una situazione di interclusione prima insussistente”.

Ritiene la Corte che quest’ultima soluzione sia la più rispondente al dettato normativo e debba qui essere seguita.

L’indagine può prendere le mosse da un dato letterale: l’art. 1054 non detta alcuna disposizione analoga a quella prevista dall’art. 1051, u.c., nè rinvia, in modo espresso o anche tacito, ad essa.

L’orientamento prevalente ritiene questo argomento superabile, osservando che tra le due disposizioni vi è un rapporto da genere a specie, sicchè la disposizione generale dovrebbe comunque trovare applicazione in assenza di disciplina derogatoria. L’obiezione di per sè non può però considerarsi appagante, essendo necessario chiedersi in cosa consista la particolarità della situazione disciplinata dall’art. 1054 e se essa sia compatibile con l’estensione ad essa della disciplina posta dall’art. 1051, u.c..

Ora, non sembra dubbio che ciò che caratterizza la fattispecie prevista dall’art. 1054 è che l’interclusione del fondo, cioè la situazione di fatto che, in base alla legge, fa sorgere il diritto di servitù di passaggio, trova causa in un atto volontario dei titolari dei fondi interessati dalla servitù, che trasferendo una parte di un fondo più ampio, hanno determinato, per la parte ceduta ovvero per quella rimasta in proprietà al cedente, l’impossibilità di accedere sulla pubblica via.

La norma prevede che il proprietario del fondo rimasto intercluso ha diritto di ottenere la servitù di passaggio sul fondo dell’altro contraente senza dover pagare a questi alcuna indennità. La previsione si spiega con l’ovvia considerazione che, essendo l’interclusione conseguenza del contratto di alienazione, le parti hanno evidentemente tenuto conto di essa ai fini della determinazione del prezzo. Se ne trae conferma dal duplice rilievo che la norma non si applica nel caso di alienazioni a titolo non oneroso e nemmeno laddove il proprietario del fondo servente ceda, prima della costituzione della servitù, la proprietà a terzi (Cass. n. 5125 del 1999).

La considerazione che le parti contraenti, nel momento in cui ponevano in essere il trasferimento di una parte del fondo, debbano essersi necessariamente posti il problema dell’interclusione del fondo e quindi di trovare ad esso accesso sulla pubblica via, non può portare a ravvisare il titolo della costituenda servitù nello stesso contratto (laddove, ovviamente, esso non la preveda espressamente). Una tale presunzione rimane smentita dalla natura che la legge espressamente assegna alla servitù contemplata dall’art. 1054, che è chiaramente ricompresa tra le servitù coattive, che, in contrapposizione alle servitù volontarie, trovano il loro titolo nella legge.

La situazione sopra descritta non può tuttavia definirsi irrilevante. Oltre che reagire, per espressa disposizione di legge, sulla gratuità della costituenda servitù, essa esercita la sua incidenza anche in ordine alla scelta della servitù in concreto da costituire, nel caso non infrequente in cui il passaggio possa essere esercitato anche sui fondi vicini appartenenti a terzi. Il diritto che la legge riconosce al proprietario del fondo intercluso di ottenere la costituzione della servitù dall’altro contraente comporta infatti una sorta di priorità a carico dei contraenti, nel senso che l’avente diritto la servitù deve rivolgersi dapprima alla controparte e, solo nel caso in cui il passaggio sul suo fondo non risulti possibile, può chiedere la costituzione della servitù ad un terzo. La giurisprudenza e la dottrina sono concordi dell’affermare che il proprietario del fondo rimasto intercluso a seguito di alienazione a titolo oneroso o di divisione non può rivolgersi ad altro confinante per ottenere il passaggio coattivo se non prova l’impossibilità di agire utilmente contro il suo dante causa per ottenere il passaggio gratuito di cui egli ha diritto (Cass. n. 4207 del 1997; Cass. n. 6505 del 1988; Cass. n. 832 del 1977). Le ragioni, anche in questo caso, sono evidenti: se l’altro contraente è proprietario di un fondo che ha accesso sulla via pubblica, egli va potenzialmente ricompreso tra i proprietari che possono essere assoggettati alla servitù coattiva ex art. 1051; la posizione di questi soggetti non è tuttavia pienamente assimilabile sul piano fattuale e giuridico: da un lato, vi è chi, con il proprio atto di alienazione, ha dato causa all’interclusione, dall’altro i terzi propriamente detti, che se possono normalmente essere assoggettati a servitù nel caso di interclusione, hanno tuttavia la legittima pretesa di non subire le conseguenze di una situazione provocata da altri ed a cui essi sono rimasti completamente estranei. A tali ragioni, essenzialmente privatistiche, sembra poi potersi affiancare anche l’interesse, più generale, di scoraggiare un’eccessiva frammentazione dei terreni ed il moltiplicarsi di situazioni in cui i singoli appezzamenti, a seguito di frazionamento, non hanno accesso sulla pubblica via, che certamente dovrebbe costituire un’evenienza fuori dall’ordinario.

Alla luce di tali considerazioni, l’impossibilità, per il proprietario del fondo intercluso, di agire per la costituenda servitù nei confronti dell’altro contraente va intesa in senso assoluto e non relativo. Essa si verificherà nel caso, ad esempio, dì successiva alienazione del fondo a terzi, fatto che spezza il legame tra l’interclusione e l’atto di alienazione che l’aveva provocata, ma non anche nell’ipotesi, che qui in particolare interessa, in cui si presenti la situazione descritta dall’art. 1051, u.c. (attraversamento di case, cortili e giardini). Una soluzione diversa porterebbe ad una sostanziale assimilazione, in ordine alla sussistenza dei presupposti di fatto per la costituenda servitù, tra il proprietario contraente, che ha dato origine all’interclusione, ed i terzi estranei, equiparazione che, per i motivi sopra esposti, non appare giustificata. Va invero considerato che il limite posto dall’art. 1051, u.c. rappresenta un punto di equilibrio tra l’interesse del titolare del fondo intercluso e quello dei proprietari vicini; un’analoga esigenza di contemperamento dei diversi interessi non è invece riscontrabile, o per lo meno lo è in misura assai meno intensa, nei confronti dell’altro contraente. La disposizione di cui si discute appare in sostanza ritagliata per una situazione in cui la servitù va a gravare su chi è completamente estraneo ai fatti; nell’ipotesi descritta dall’art. 1054 il proprietario contraente è tenuto invece a subire le conseguenze dell’interclusione da lui provocata.

Occorre inoltre precisare che l’esenzione in discorso, che significativamente non era contenuta nella disciplina del codice civile precedente, ha carattere relativo e non assoluto.

Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere che la servitù possa essere costituita anche sui beni indicati da tale norma nel caso in cui il fondo totalmente intercluso non abbia nessun altro modo di accedere sulla pubblica via se non il passaggio attraverso la casa, il cortile ed il giardino altrui (Cass. n. 12340 del 2008;

Cass. n. 2706 del 1996); in contrario si determinerebbe l’impossibilità del proprietario di utilizzare il proprio bene, effetto che si pone in aperta contraddizione con la stessa previsione normativa della figura della servitù di passaggio coattivo. La conclusione accolta non trova pertanto alcun ostacolo della natura della disposizione di cui all’art. 1051, u.c., che è di per sè derogabile.

L’ordine di proprietà che il proprietario del fondo intercluso deve osservare, essendo egli tenuto a chiedere il passaggio all’altro contraente e, solo in caso di impossibilità, potendo rivolgersi a terzi, conferma che il rapporto tra le due disposizioni in argomento non è concorrente, ma ad escludendum, nel senso che l’art. 1054 disciplina una fattispecie particolare diversa da quella di cui all’art. 1051, il quale di conseguenza può trovare applicazione solo nel caso in cui l’altra non possa operare, per difetto degli elementi integranti la fattispecie legale. La distinzione non interessa pertanto la sola previsione della debenza o meno dell’indennità ed ha natura sostanziale.

Questa conclusione trova conforto nei precedenti storici della norma.

In primo luogo nell’art. 619 del codice sardo, secondo cui il proprietario del fondo intercluso per effetto di una vendita, permuta o divisione, per ottenere il passaggio, poteva rivolgersi al proprio venditore, permutante o condividente e non ad altri. Il soggetto tenuto a concedere la servitù era così individuato nel solo contraente, con esclusione degli altri proprietari confinanti. Nello stesso senso la migliore dottrina dell’epoca inoltre interpretò anche l’art. 595 c.c. del 1865, ritenendo che, pur usando una formula meno chiara, con essa il legislatore avesse voluto ripetere lo stesso concetto. La giustificazione, dal punto di vista giuridico, veniva colta dai commentatori nella considerazione che chi ha il diritto di rivolgersi, per ottenere il passaggio, ad un determinato soggetto, per di più senza pagamento di alcuna indennità, non può avere il diritto di ottenere il passaggio da altri, nei cui confronti, sostanzialmente, non può vantare il presupposto necessario della necessità dell’accesso. Ciò in quanto la disciplina normativa è orientata, e lo è tuttora, nel senso di escludere che il soggetto che chiede la servitù possa scegliere il fondo su cui essa va costituita, essendo una tale discrezionalità in contrasto con la ratio stessa dell’istituto della servitù coattiva. In sostanza, i precedenti storici appaiono significativamente orientati nel segnalare il carattere alternativo e non concorrente tra le due disposizioni.

In conclusione, si ritiene che l’esenzione in discorso non trovi applicazione nel caso contemplato dall’art. 1054 cod. civ. di costituzione della servitù per interclusione causata da un atto di alienazione a titolo oneroso. Ne consegue l’infondatezza del motivo di ricorso, in quanto la circostanza che non sarebbe stata esaminata dal giudice di merito – il fatto che il passaggio sul fondo del propri danti causa sarebbe stato possibile solo attraversando un cortile o un giardino – non appare decisiva ai fini della risoluzione della controversia. Con il secondo motivo i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e carenza di motivazione, lamentando che il giudice di secondo grado non abbia dato ingresso alla prova per testi diretta a dimostrare che il passaggio sul fondo delle controparti in favore del proprio era stato esercitato per oltre vent’anni. Il motivo è inammissibile.

Spinge a questa conclusione l’assorbente rilievo che il ricorso omette di indicare l’atto processuale in cui ha avanzato la richiesta di prova testimoniale di cui lamenta la mancata ammissione, nonchè i testi che avrebbero dovuto essere sentiti. E’ noto, per contro, che, per il principio di autosufficienza, il ricorso per cassazione che deduca la mancata ammissione di prove deve indicare l’atto con cui tale prove sono state richieste, dovendo questa Corte, al fine di valutare la decisività della censura, verificare preliminarmente che esse sia state ritualmente prodotte e che la parte non sia incorsa in eventuali decadenze. Costituisce diritto vivente dì questa Corte il principio che il ricorso per cassazione deve contenere in sè tutti gli elementi necessari a costituire le ragioni per cui si chiede la cassazione della sentenza di merito e, altresì, a permettere la valutazione della fondatezza di tali ragioni, senza la necessità di far rinvio ed accedere a fonti esterne allo stesso ricorso e, quindi, ad elementi o atti attinenti al pregresso giudizio di merito (Cass. n. 15952 del 1997; Cass. n. 14767 del 2007; Cass. n. 12362 del 2006).

Sotto altro profilo, va ribadito che la mancata indicazione del nominativo dei testi di cui si chiede l’escussione determina l’inammissibilità della richiesta di prova. L’art. 244 cod. proc. civ. prescrive, a tutela della regolarità del contraddittorio, che la prova testimoniale deve essere dedotta mediante l’indicazione specifica, cioè nominativa, delle persone da interrogare. Ne deriva che, anche nel testo applicabile ratione temnporis, anteriore alla riforma introdotta dalla L. n. 353 del 1990, qualora la parte non abbia provveduto ad indicare i testi, ed il giudice non si sia avvalso del potere discrezionale conferitogli dalla legge di concedere alla parte un termine per tale incombente, la prova deve essere ritenuta inammissibile (Cass. n. 20871 del 2009; Cass. n. 7508 del 2007).

In conclusione, il ricorso va respinto.

La natura controversa delle questioni affrontate integra giusto motivo di compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Roma, il 14 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2011

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