Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19454 del 23/09/2011

Cassazione civile sez. I, 23/09/2011, (ud. 22/06/2011, dep. 23/09/2011), n.19454

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.C. (c.f. (OMISSIS)), B.G.

(c.f. (OMISSIS)), B.L. (C.f. (OMISSIS)),

G.B.G. (c.f. (OMISSIS)), B.

P. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliate in ROMA, VIA

FEDERICO CONFALONIERI 5, presso l’avvocato MANZI LUIGI, che le

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GLENDI CESARE,giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

COOPSETTE S.C.A R.L.;

– intimata –

sul ricorso 31687-2005 proposto da:

COOPSETTE S.C. A R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DONATELLO 15, presso l’avvocato CAPPONI BRUNO, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati SALETTI ACHILLE, SPECIALE RENATO,

giusta procura speciale per Notaio dott. ENRICO BIGI di CASTELNOVO DI

SOTTO (REGGIO EMILIA) – Rep. n. 94271 del 28.11.05;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

B.P., B.C., G.B.G.,

B.L., B.G.;

– intimate –

avverso la sentenza n. 731/2004 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 23/10/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/06/2011 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;

udito, per le ricorrenti, l’Avvocato DI MATTIA SALVATORE, per delega,

che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale, rigetto

dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

CAPPONI che ha chiesto il rigetto del ricorso principale,

accoglimento dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso

principale, in subordine rigetto e assorbimento del ricorso

incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

I sigg. B.C., B.G. e B.C. con atto notificato alla Coopsette soc. coop. a resp. lim. il 2 agosto 1995 adivano la procedura arbitrale prevista nel contratto stipulato il 12 giugno 1990, avente ad oggetto il trasferimento di terreni, di loro proprietà indivisa, siti in (OMISSIS) – (OMISSIS), loc. (OMISSIS), a vocazione edificatoria, verso l’obbligazione di cedere loro, o a persona da essi designata, la quota del 22,50% degli edifici residenziali di futura realizzazione a cura della Coopsette.

Esponevano che quest’ultima era rimasta invece inadempiente, dopo aver loro richiesto la cessione a titolo gratuito di ulteriori aree, originariamente non incluse nel contratto; rifiutandone, per contro, l’acquisto al prezzo equo propostole.

Dopo la rituale costituzione del collegio arbitrale, la convenuta, nel costituirsi, eccepiva l’infondatezza della domanda, assumendo che, in realtà, la mancata inclusione nel contratto dei terreni aggiuntivi era frutto di mera omissione materiale: onde nessun prezzo era dovuto per il loro trasferimento. Svolgeva altresì domanda riconvenzionale di condanna al risarcimento del danno, da liquidare in via equitativa.

Con lodo deliberato il 28 luglio 1999 il collegio arbitrale, rigettate le domande risarcitorie hinc et inde proposte, dichiarava entrambe le parti tenute a rispettare le obbligazioni assunte con la scrittura privata e accertava l’obbligazione della Coopsette ad acquistare i terreni non inclusi nel contratto ad un prezzo da determinare con le modalità di cui alla scrittura privata stipulata tra le parti il 6 maggio 1996, nelle more del procedimento.

In parziale accoglimento del successivo gravame dei sigg. B., la Corte d’appello di Genova, con sentenza 23 ottobre 2004 dichiarava la nullità del lodo nella parte in cui aveva accertato le loro obbligazioni derivanti dalla scrittura privata 12 giugno 1990.

Rigettava ogni ulteriore censura e compensava per intero tra le parti le spese del grado.

Motivava:

– che l’obbligazione a carico della Coopsette, previa acquisizione dei terreni contestati ad un prezzo da determinare tramite arbitraggio, aveva ad oggetto un fare infungibile: come tale, suscettibile non già di pronuncia di condanna, ma solo di mero accertamento, come ritenuto dal collegio arbitrale;

– che era invece illegittima la corrispondente statuizione arbitrale, dichiarativa dell’obbligazione negoziale dei sigg. B., che non era stata oggetto di domanda ex adverso: con conseguente annullamento, in parte qua, del lodo, senza separato giudizio rescissorio;

– che correttamente gli arbitri non avevano proceduto alla determinazione del corrispettivo dei terreni descritti nei mappali non menzionati nel contratto, in carenza di specifica domanda dei sigg. B. in sede di precisazione delle conclusioni, nonostante la devoluzione dell’incarico fosse previsto in un separato accordo, concluso nelle more dei procedimento;

che, per il resto, non era suscettibile di riesame nel merito la valutazione dei fatti compiuta dagli arbitri, sorretta da congrua motivazione nella parte in cui aveva accertato l’adempimento diligente da parte della Coopsette, salvo che per il mancato acquisto dei fondi indicati nei mappali nn.365 e 366;

che l’insufficienza della motivazione non era, neppure in astratto, idonea a viziare di nullità il lodo, il cui accertamento dell’inesistenza, allo stato, del danno allegato dai sigg. B. non precludeva loro l’eventuale riproposizione della domanda risarcitoria sotto diversi profili. Avverso la sentenza, non notificata, i sigg. B. proponevano ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi e notificato il 24 ottobre 2005.

Deducevano:

1) la violazione dell’art. 1453, comma 1, artt. 2931, 2818 e 2819 cod. civ., nonchè degli artt. 100, 132, comma 1, n. 4, artt. 474 e 829 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5, e comma 2, come pure la carenza di motivazione, nell’aver omesso la pronunzia di condanna, nonostante l’accertamento dell’inadempienza della Coopsette;

2) la violazione degli artt. 1349 e 1473 cod. civ., artt. 99, 112, 189, 806, 816, art. 829 cod. proc. civ., comma 1, nn.4 e 5, e comma 2 e la carenza di motivazione nel ritenere che la domanda di determinazione del prezzo non fosse stata formulata e che quindi correttamente il collegio arbitrale avesse omesso di pronunziarsi sui punto, sebbene essa figurasse espressamente nella scrittura privata 6 maggio 1996, avente valore di compromesso;

3) la violazione degli artt. 1176, 1218, 1322, 1453 e 2697 cod. civ. e degli artt. 133, comma 2, n. 4 e art. 829 cod. proc. civ., comma 2 nonchè la carenza di motivazione, laddove la Corte d’appello di Genova aveva ritenuto immune da mende la valutazione positiva, operata dal collegio arbitrale, dei diligente adempimento dell’obbligazione di ottenere l’approvazione amministrativa dei progetti edilizi;

4) la violazione degli artt. 112, 132, comma 1, n. 4, art. 829 cod. proc. civ., comma 1, nn. 4 e 5, e comma 2, e degli artt. 1176, 1362, 1363 cod. civ. e il vizio di motivazione, in ordine al mancato accoglimento delle censure mosse al lodo arbitrale, laddove aveva omesso di dichiarare l’inadempimento di numerosi obblighi a carico della Coopsette, limitandosi a rilevare solo quello relativo alla inclusione nel progetto edilizio dei due mappali nn. 365 e 366, benchè non contemplati nella scrittura privata 12 giugno 1990;

5) la violazione degli artt. 61, 112, 115, 191, art. 829 cod. proc. civ., comma 1, nn. 4 e 5, e comma 2, e degli artt. 1223, 2697 cod. civ., nonchè l’insufficienza della motivazione nei mancato rilievo dell’errore compiuto dal collegio arbitrale nel ritenere inesistente il danno in conseguenza del ritardo nell’adempimento da parte della Coopsette.

Quest’ultima resisteva con controricorso e proponeva a sua volta ricorso incidentale condizionato, con cui lamentava la contraddittorietà della sentenza laddove dichiarava assorbiti i motivi dell’impugnazione incidentale in considerazione dell’esito del giudizio, e nel contempo ne rilevava incidentalmente l’infondatezza, senza motivazione alcuna.

Entrambe le parti depositavano memoria illustrativa, ex art. 378 cod. proc. civile.

All’udienza del 22 giugno 2011 il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dev’essere preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale n. 26661 R.G. 2005 e del ricorso incidentale n. 31687 R.G. 2005, concernenti entrambi la medesima sentenza (art. 335 cod. proc. civ.)- Con il primo motivo i sigg. B. deducono la violazione di legge e la carenza di motivazione nell’omessa pronunzia di condanna.

Il motivo è fondato.

Il collegio arbitrale, dopo avere accertato l’inadempimento della Coopsette, si è limitato a pronunziare un lodo dal contenuto meramente dichiarativo delle obbligazioni contrattuali rispettivamente assunte dalle parti.

Sul punto, la successiva impugnazione dei sigg. B. è stato respinta dalla Corte d’appello di Genova sulla base del rilievo che la prestazione a carico della Coopsette aveva ad oggetto un “tacere” infungibile; come tale, soggetta a sentenza di accertamento, ma insuscettibile di condanna (e, a fortiori, di esecuzione forzata).

Al riguardo, si deve osservare come, a prescindere dalla carenza di motivazione della natura infungibile della prestazione in esame – consistente nella realizzazione di edifici di civile abitazione e nel loro successivo trasferimento, nella misura del 22,50% sigg.

B., nell’ambito, di un contratto misto di permuta e appalto, senza apparenti profili di specialità intuitu personae – in nessun caso sarebbe stata preclusa, perchè inutiliter data, la pronuncia di condanna: non solo in quanto potenzialmente idonea a produrre i suoi effetti tipici, stimolando l’eventuale esecuzione volontaria da parte della debitrice, ma altresì perchè produttiva di conseguenze risarcitone, suscettibili di levitazione progressiva in caso di persistente inadempimento del debitore (giurisprudenza consolidata:

Cass., sez. lavoro, 26 novembre 2008, n. 28.274; Cass., sez. lavoro, 17 giugno 2004, n. 11.364; Cass., sez. 1^, 1 dicembre 2000, n. 15.349; Cass., sez. 3, 13 ottobre 1997, n. 9957).

Profilo diverso, non pertinente nella specie, resta quello dell’impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, in ipotesi di vera infungibilità nemo ad factum cogi potest). Ma questo nulla toglie all’interesse del creditore ad ottenere la condanna, in vista di un congruo risarcimento per equivalente, eventualmente assistito da garanzia ipotecaria (art. 2818 cod. civ.).

Del resto, ogni dubbio sull’ammissibilità, in subiecta materia, di una pronuncia di condanna è stato eliminato ex post dal legislatore con l’introduzione, ne terzo libro del codice di rito dedicato al processo di esecuzione, dell’art. 614 bis cod. proc. civ., (Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) con L. 18 giugno 2009, n. 69; che, seppur inapplicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame, appare ricognitivo di un principio di diritto già affermato, come visto, in giurisprudenza.

Con il secondo motivo i ricorrenti censurano la violazione di legge e la carenza di motivazione laddove la corte territoriale ha negato che fosse stata da essi proposta la domanda di determinazione del prezzo dei fondi indicati nei mappali nn.365 e 366.

Il motivo è infondato.

La Corte d’appello di Genova ha negato che il collegio arbitrale fosse incorso nel vizio di omessa pronuncia sulla determinazione del prezzo, sul rilievo che tale domanda non era stata formulata nè in sede di edictio actionis, nè in occasione della precisazione delle conclusioni.

Non vi sono vizi logici, nè tanto meno violazione di legge in tale statuizione che correttamente distingue gli atti procedimentali idonei a delineare il thema decidendum dai documenti negoziali, sia pure acquisiti a processo, che possono solo avere valore probatorio di domande o eccezioni ritualmente formulate.

Pertanto, non si può attribuire natura di domanda al contenuto della scrittura privata 6 maggio 1996, stipulata nelle more, con cui le parti riservavano allo stesso collegio arbitrale – previo accertamento dell’inclusione, o no, dei terreni in questione nell’oggetto dell’originario contratto traslativo 12 giugno 1990 – la determinazione del prezzo della loro compravendita, se in effetti necessaria. Tale regolamento pattizio, destinato a colmare l’eventuale lacuna de contratto originario, è restato infatti esterno alla dialettica processuale, perchè mai trasfuso in un petitum formale, su cui gli arbitri fossero tenuti ad esprimersi:

come correttamente ritenuto in linea di principio dalla Corte d’appello di Genova, sulla base di un’interpretazione della domanda sorretta da adeguata motivazione, sottratta a sindacato di merito in questa sede.

Restano assorbiti i residui motivi del ricorso principale.

E’ infine inammissibile il ricorso incidentale condizionato della Coopsette, volto a denunziare la contraddittorietà della sentenza laddove dichiarava assorbiti i motivi dell’impugnazione incidentale in considerazione dell’esito dei giudizio; rilevandone, però, nei contempo, l’infondatezza, senza motivazione alcuna.

Al riguardo si osserva che la corte territoriale ha dichiarato assorbita l’impugnazione proposta in via incidentale condizionata dalla Coopsette. Tale pronunzia esclude la necessità di un ricorso incidentale per cassazione per far valere le doglianze neglette, che restano impregiudicate anche all’esito dell’accoglimento del ricorso principale. Il cenno fugace, contestualmente espresso in forma quasi parentetica, alla loro infondatezza, riveste mera natura di obiter dictum, privo com’è di alcuna motivazione; e pertanto, nonostante il suo obbiettivo contrasto con la precedente statuizione – che costituisce il vero dictum decisionale su punto – non ne elide l’efficacia, tramutandola in un rigetto nei merito.

La sentenza deve essere dunque cassata nei limiti di cui in motivazione; con rinvio della causa alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, anche per le spese della fase di legittimità.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi;

accoglie il primo motivo del ricorso principale, rigetta il secondo, assorbitti i residui;

dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato;

cassa la sentenza nei limiti di cui motivazione e rinvia la causa alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, anche per le spese della fase di legittimità.

Così deciso in Roma, il 22 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2011

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