Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19443 del 20/07/2018


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Civile Ord. Sez. 1 Num. 19443 Anno 2018
Presidente: GENOVESE FRANCESCO ANTONIO
Relatore: NAZZICONE LOREDANA

sul ricorso 13996/2015 proposto da:
Taormina Carlo, elettivamente domiciliato in Roma, Via Federico
Cesi n. 21, presso il proprio Studio, rappresentato e difeso da se
medesimo;
– ricorrente contro

Associazione Avvocatura per i Diritti LGBTI – Rete Lenford, in
persona del legale rappresentante

pro tempore,

elettivamente

domiciliata in Roma, Via A. Toscani n. 49, presso lo studio
dell’avvocato Caput Caterina, rappresentata e difesa dall’avvocato
Guariso Alberto, giusta procura a margine del controricorso;
controricorrente 1

Data pubblicazione: 20/07/2018

avverso la sentenza n. 529/2014 della CORTE D’APPELLO di
BRESCIA, pubblicata il 23/01/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
30/05/2018 dal cons. NAZZICONE LOREDANA;
lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto
Procuratore Generale SORRENTINO FEDERICO che ha chiesto il

rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
La Corte d’appello di Brescia con sentenza del 23 gennaio 2015 ha
respinto l’impugnazione proposta avverso l’ordinanza del Tribunale di
Bergamo, in funzione di giudice del lavoro, in data 6 agosto 2014, la
quale ha dichiarato illecito, in quanto a carattere discriminatorio, il
comportamento tenuto dall’odierno ricorrente, consistito nell’avere
egli affermato, nel corso di un’intervista radiofonica, di non volere
assumere e di non volersi avvalere della collaborazione, nel proprio
studio, di persone omosessuali, condannandolo al risarcimento del
danno nella misura di C 10.000,00 ed ordinando la pubblicazione in
estratto del provvedimento su di un quotidiano nazionale.
Avverso questa sentenza propone ricorso per cassazione il
soccombente, sulla base di nove motivi, illustrati da memoria. Resiste
con controricorso l’associazione intimata, depositando, altresì, una
memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – I motivi de/ricorso.
Con il primo motivo, il ricorrente deduce la violazione o la falsa
applicazione dell’art. 437 cod. proc. civ., non avendo la corte
territoriale provveduto alla lettura del dispositivo in udienza, con
nullità della sentenza

ex art. 156, comma 2, cod. proc. civ.,

trattandosi di rito del lavoro.
2

i,

Con il secondo motivo, censura la violazione o falsa applicazione
degli artt. 75, 81 e 100 cod. proc. civ., nonché la falsa applicazione
dell’art. 5 d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, avendo la corte del merito
ravvisato la capacità processuale e la legittimazione ad agire
dell’associazione, mentre questa è composta esclusivamente da

dei diritti di tali persone, restando dunque priva di rilievo
l’enunciazione dell’intento di diffonderne la “cultura”, mero
presupposto ideologico dell’associazione medesima; viceversa,
un’associazione può dirsi portatrice di interessi collettivi ed ente di
essi esponenziale solo ove partecipata dai soggetti attivi di tali
interessi.
Con il terzo motivo, lamenta la violazione o falsa applicazione
delle regole sulla competenza, non sussistendo quella funzionale del
giudice del lavoro, con conseguente violazione dell’art. 158 cod. proc.
civ. e carenza di potere giurisdizionale; infatti, non si tratta di una
controversia neppure «latamente» di lavoro, come invece affermato
dalla sentenza impugnata, non essendo mai stato dedotto un
rapporto di tal genere, ma solo un presunto e mai avvenuto
reclutamento; né le controversie sulle prestazioni degli avvocati sono
soggette al rito del lavoro, quali liberi professionisti e non lavoratori
subordinati.
Con il quarto motivo, deduce la violazione o falsa applicazione
dell’art. 164, comma 3, cod. proc. civ., per la mancanza nell’atto
introduttivo dell’avvertimento di cui all’art. 163, comma 1, n. 7, cod.
proc. civ., il quale avrebbe in ogni caso imposto al giudice di primo
grado di fissare una nuova udienza.
Con il quinto motivo, deduce la violazione o falsa applicazione
degli artt. 2, comma 1, lett. a), e 3 d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, posto
3

avvocati, o praticanti tali, ed è specializzata nella difesa giudiziaria

che il ricorrente non si presentò affatto come datore di lavoro, ma, al
contrario, semplicemente andava ragionando quale privato cittadino,
essendosi limitato ad esprimere un’opinione in riferimento alla
categoria degli avvocati: ciò era palese per il contesto stesso delle
dichiarazioni, rese non a fronte di un’offerta di lavoro pubblicamente

basata sulla provocazione, in cui egli aveva espresso a tinte forti il
proprio pensiero, tuttavia del tutto astratto ed avulso da qualsiasi
ambito lavorativo effettivo: non si trattava, cioè, della manifestazione
pubblica di una politica di assunzione, come è dato accertato,
oltretutto essendo egli in pensione; mentre, nelle sentenze europee
Feryn e Asociatia, citate dal giudice del merito, vi era una procedura
di assunzione in corso. Opinare il contrario comporta l’inammissibile
compressione dei diritti di cui all’art. 21 Cost. Il giudice del merito
avrebbe dovuto fare applicazione della teoria dei controlimiti per il
contrasto con i principi supremi del nostro ordinamento e sollevare la
questione pregiudiziale comunitaria, come presupposto di
ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, invece
direttamente disattesa.
Con il sesto motivo, solleva la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 2, lett. a) e b), e dell’art. 3 d.lgs. n. 216 del
2003, in relazione all’art. 21 Cost., chiedendo di proporre la questione
pregiudiziale comunitaria innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione
europea, al fine di permettere alla Corte costituzionale il controllo sul
rispetto dei controlimiti suesposti.
Con il settimo motivo, il ricorrente censura la violazione dell’art.
28 d.lgs. n. 150 del 2011, con riguardo all’onere probatorio, avendo
la corte del merito ritenuto onere del medesimo di provare
l’insussistenza della discriminazione: ma egli ha dimostrato di non
4

esternata, ma durante una trasmissione radiofonica scherzosa e

avere in corso nessuna assunzione, né essendovi nessuna “prassi” di
assunzione presso di lui, mancando così il presupposto per
l’applicazione della normativa.
Con l’ottavo motivo, deduce la violazione o falsa applicazione
dell’art. 28, comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011, posto che l’associazione

richiedere il risarcimento; non vi è stata nessuna condotta
discriminatoria; è errato procedere alla liquidazione del danno sulla
base del parametro della notorietà del ricorrente e della diffusione
delle sue dichiarazioni, incongrui alla stregua dell’art. 1226 cod. civ. e
rivelanti un intento di mera sanzione discrezionale; mentre la sola
pubblicazione del provvedimento avrebbe potuto raggiungere lo
scopo riparatorio in modo adeguato.
Con il nono motivo, censura la violazione o falsa applicazione
degli artt. 91 cod. proc. civ. e 5, comma 6, d.m. n. 55 del 2014,
avendo la corte territoriale accolto solo parte delle domande altrui,
con parziale reciproca soccombenza; inoltre, le spese superano il
massimo previsto dalla norma.
2. – Le questioni processuali.
I motivi primo, terzo e quarto, sebbene pongano questioni di
natura pregiudiziale di rito, non appaiono tuttavia al Collegio tali da
definire la controversia.
3. – Le questioni afferenti: a) la legittimazione attiva in capo ad
un’associazione di avvocati; b) l’applicabilità della disciplina
antidiscriminatoria sul lavoro alla manifestazione del pensiero.
La sentenza impugnata ha accertato, in punto di fatto, che, in una
conversazione tenuta nel corso di una trasmissione radiofonica,
l’intervistato profferì una serie di frasi, via via sollecitate dallo stesso
interlocutore, al fine di sostenere il proprio astio generico per una
5

avversaria non ha soggettività giuridica e non avrebbe quindi potuto

data categoria di persone, tanto da non volerle intorno sé nel suo
studio professionale, né in una fantomatica scelta dei collaboratori;
ha accertato altresì che non vi era nessuna selezione di lavoro aperta,
e neppure programmata per il futuro.
Ciò posto, la controversia presenta due differenti profili, contenuti

per i quali la Corte ritiene di richiedere, in via pregiudiziale,
l’intervento interpretativo della Corte di giustizia dell’Unione.
Essi prospettano, invero, a questa Corte le seguenti questioni:
a) se un’associazione di avvocati, la quale si proponga la tutela
giudiziale delle persone a differente orientamento sessuale,
costituisca un ente esponenziale ai sensi dell’art. 9, comma 2,
direttiva n. 2000/78/CE, per il fatto che nel suo statuto contempli
anche il fine della diffusione della cultura medesima;
b) se rientri nell’ambito della tutela antidiscriminatoria una
manifestazione di pensiero contrario alla categoria delle persone
omosessuali, sebbene avulso da qualsiasi procedura di assunzione ed
esternato per palesare la propria opinione.
4. –

Prima questione: a) legittimazione attiva in capo ad

un’associazione di avvocati.
4.1. – Le norme di riferimento.
4.1.1. – Il diritto dell’Unione.
La direttiva del 27 novembre 2000, n. 2000/78/CE, stabilisce un
quadro generale per la parità di trattamento in materia di
occupazione e di condizioni di lavoro.
L’art. 9, che riguarda i mezzi di ricorso, al comma 2, dispone:
«Gli Stati membri riconoscono alle associazioni, organizzazioni e
altre persone giuridiche che, conformemente ai criteri stabiliti dalle
rispettive legislazioni nazionali, abbiano un interesse legittimo a
6

nel secondo e nel quinto motivo di ricorso, che si palesano centrali e

garantire che le disposizioni della presente direttiva siano rispettate, il
diritto di avviare, in via giurisdizionale o amministrativa, per conto o
a sostegno della persona che si ritiene lesa e con il suo consenso, una
procedura finalizzata all’esecuzione degli obblighi derivanti dalla
presente direttiva».

assicurare un livello più efficace di protezione, anche alle associazioni
o alle persone giuridiche dovrebbe essere conferito il potere di
avviare una procedura, secondo le modalità stabilite dagli Stati
membri, per conto o a sostegno delle vittime, fatte salve norme
procedurali nazionali relative alla rappresentanza e alla difesa in
giudizio».
Al

riguardo,

rilevano anche

la

raccomandazione della

Commissione europea dell’Il giugno 2013 (2013/396/UE), sui
principi comuni per i meccanismi di ricorso collettivo di natura
inibitoria e risarcitoria, e la comunicazione COM(2013)401, Verso un
quadro orizzontale europeo per i ricorsi collettivi,

le quali si

propongono di offrire un quadro giuridico preciso agli Stati, al fine di
creare un sistema uniforme e coerente di tali azioni.
A proposito della legittimazione ad agire, tra i criteri ivi individuati
accanto alla pertinenza tra lo scopo statutario e i diritti lesi viene
sottolineata l’assenza di scopo di lucro.
4.1.2. – Il diritto interno.
Attuando il precetto ricordato, l’art. 5 d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216,
Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in
materia di occupazione e di condizioni di lavoro, prevede, quanto alla
legittimazione ad agire, che:
«l. Le organizzazioni sindacali, le associazioni e le organizzazioni
rappresentative del diritto o dell’interesse leso, in forza di delega,
7

Il considerando 29 premetteva, appunto, l’esigenza che al «fine di

rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di
nullità, sono legittimate ad agire ai sensi dell’articolo 4, in nome e per
conto o a sostegno del soggetto passivo della discriminazione, contro
la persona fisica o giuridica cui è riferibile il comportamento o l’atto
discriminatorio.

casi di discriminazione collettiva qualora non siano individuabili in
modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione».
4.2. – Requisiti di legittimazione attiva di un’associazione.
4.2.1. – Sulla base della direttiva n. 2000/78/CE, come pure della
legge nazionale, non tutte le associazioni possono agire per conto
altrui oppure vantare una posizione giuridica soggettiva propria: ma
soltanto quelle in capo alle quali, sotto il primo profilo, sussista un
potere delegato dal titolare del diritto soggettivo, o, sotto il secondo
profilo, sia riconoscibile un «interesse legittimo a garantire che le
disposizioni della presente direttiva siano rispettate» o, ai sensi della
terminologia interna, siano

«rappresentative del diritto o

dell’interesse leso».
La tutela, predisposta dalla direttiva e dal provvedimento di
attuazione, contro le condotte discriminatorie sul lavoro appartiene
dunque al soggetto che le subisca e non alla collettività, non
ponendosi come interesse diffuso, onde il primo è l’unico legittimato a
farla valere, alla stregua delle regole generali.
Tuttavia, nel caso in cui la discriminazione risulti attuata verso
un’intera categoria di soggetti coinvolti fra quelle cui la disciplina
intende offrire tutela, che non sia possibile nominatim individuare dunque verso una “collettività” – subentra l’autonoma fattispecie
legittimante ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 216 del 2003.

8

2. I soggetti di cui al comma 1 sono altresì legittimati ad agire nei

In tal modo la norma, dopo aver contemplato, al primo comma, la
figura ordinaria della delega conferita all’associazione perché
rappresenti in giudizio l’interesse di un soggetto determinato, ha
attribuito ad essa, nel secondo comma, la rappresentanza ex lege per
conto di una collettività indeterminata, postulandone la natura

fattispecie rivolta ad una pluralità di soggetti aventi analoghe
caratteristiche.
Il legislatore non ha prescelto di individuare con chiarezza
inequivoca – ad esempio, mediante l’iscrizione in un registro o albo o
elenco – le associazioni rappresentative di dati interessi, sulla base di
precisi requisiti: come, invece, ha fatto in altri settori, legittimando
all’azione o all’intervento a tutela di interessi collettivi solo le
associazioni iscritte in apposito albo (cfr. elenco ex art. 5 d.lgs. 9
luglio 2003, n. 215, di attuazione della direttiva direttiva 2000/43/CE,
con riguardo alla discriminazione a causa della razza; art. 52, comma
1, lett. a), d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394, in tema di registro delle
associazioni, degli enti e degli altri organismi privati che svolgono le
attività a favore degli stranieri immigrati; artt. 137 e 139 d.lgs. 6
settembre 2005, n. 206, Codice del consumo,

in merito al quale

Cass., sez. un., 16 novembre 2016, n. 23304, ha negato
all’associazione di consumatori priva del requisito dell’iscrizione
nell’elenco ministeriale la legittimazione attiva) oppure formalmente
individuate dalla pubblica amministrazione (v., in materia di danno
ambientale, gli artt. 13 e 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349,
Istituzione del Ministero dell’ambiente, secondo cui le associazioni di
protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in
almeno cinque regioni, individuate con decreto del Ministro

9

esponenziale degli interessi contro la discriminazione, in tale

dell’ambiente, possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e
ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa).
4.2.2. – Nell’ipotesi di associazione privata, occorre, in generale,
distinguere il caso in cui l’associazione agisca facendo valere un
diritto altrui in forza di una delega dell’interessato, dal caso in cui

direttamente capo, quale c.d. ente esponenziale, non costituente ex
ante una posizione soggettiva in capo ai singoli, ma nato come
posizione sostanziale direttamente e solo in capo all’ente, dunque
sorta di “derivazione” dell’interesse diffuso, per sua natura adespota.
L’esigenza di un interesse

qualificato

risponde a criteri di

selezione razionale dei soggetti che possano far valere un diritto in
giudizio, per evitare l’espansione eccessiva dei legittimati, pur quando
il fine primario sia propriamente altro, rispetto a quello di farsi
portatori di un interesse prima diffuso.
Sembra, poi, che l’interesse qualificato ad agire in giudizio non si
possa riconoscere – pena la tautologia – unicamente in base al fatto
che si tratti di associazione di avvocati operante, per definizione,
mediante le azioni legali: in tal caso, tutte le associazioni di avvocati
specializzate in date controversie dovrebbero automaticamente
ritenersi titolari in proprio del diritto di azione (nonché, come nel caso
di specie, del diritto a richiedere una condanna risarcitoria in proprio
favore).
4.2.3. – Mancando, nella specie, un sicuro criterio formale di
attribuzione della legittimazione attiva, essa va individuata volta per
volta.
L’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 216 del 2003 prevede una doppia
indagine, richiedendo di accertare: a) l’impossibilità di individuare il
soggetto o i soggetti singolarmente discriminati;
10

b)

la

operi quale portatrice di un interesse collettivo che alla stessa faccia

rappresentatività dell’associazione rispetto all’interesse collettivo in
questione.
Una volta operato il duplice accertamento, ne deriva la titolarità
ex lege della legittimazione ad agire.
L’azione proposta dall’associazione, in tal caso, è a diretta tutela

farne valere la lesione: onde il medesimo avrà, altresì, la facoltà di
richiedere il risarcimento del danno in proprio favore (art. 17 direttiva
n. 2000/78/CE; art. 4, comma 5, d.lgs. n. 216 del 2003; art. 28,
comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011).
Il requisito sub a) postula che la discriminazione, in quanto in
violazione della parità di trattamento sul lavoro, abbia colpito una
categoria indeterminata di soggetti, rientrante nel disposto dell’art. 2
d.lgs. n. 216 del 2003.
Il requisito sub b) va verificato sulla base dell’esame dello statuto
associativo, il quale dovrà univocamente contemplare la tutela
dell’interesse collettivo assunto a scopo dell’ente, che di esso si
ponga quale esponenziale: deve, dunque, trattarsi di un interesse
proprio dell’associazione, perché in connessione immediata con il fine
statutario, cosicché la produzione degli effetti del comportamento
controverso si risolva in una lesione diretta dello scopo istituzionale
dell’ente, il quale contempli e persegua un fine ed un interesse,
assunti nello statuto a ragione stessa della propria esistenza e azione,
come tale oggetto di un diritto dell’ente stesso.
Secondo, inoltre, la ricordata raccomandazione della Commissione
europea dell’Il giugno 2013 (2013/396/UE), rileva che l’associazione
sia priva di scopo di lucro. E la Corte di giustizia dell’Unione ha più
volte chiarito che le raccomandazioni, pur non vincolanti in quanto
non attribuiscono diritti, non sono tuttavia prive di qualsiasi effetto
11

dell’interesse collettivo proprio dell’ente esponenziale, legittimato a

giuridico, perché «i giudici nazionali sono tenuti a prenderne in
considerazione il contenuto ai fini della soluzione delle controversie
sottoposte al loro giudizio» (così Comunità europee, 13-12-1989, n.
C-322/88, Grimaldi).
Quindi, non deve trattarsi di un ente che agisca secondo criteri di
economicità, quale equilibrio tra costi e ricavi, occorrendo che non si

tratti di un’attività funzionale al procacciamento di entrate
remunerative dei fattori produttivi, finalizzata almeno al detto
equilibrio.
4.2.4. – La sentenza impugnata ha ritenuto l’associazione,
odierna intimata, legittimata all’azione per il fatto che, secondo l’art.
2 dello statuto, l’associazione si propone, in generale,

«lo scopo di

contribuire a sviluppare e diffondere la cultura e il rispetto dei diritti
delle persone» con date preferenze sessuali «sollecitando l’attenzione
del mondo giudiziario», e, quindi, in particolare, che essa

«gestisce

la formazione di una rete di avvocati.., favorisce e promuove la tutela
giudiziaria, nonché l’utilizzazione degli strumenti di tutela collettiva,
presso le Corti nazionali e internazionali»

(p. 11-12 sentenza

impugnata).
Dal momento che si tratta di un’associazione di avvocati e che lo
statuto, oltre all’indicazione del fine di diffondere il rispetto dei diritti
di queste persone, si incentra sullo scopo di offrire assistenza
giudiziaria, si pone la questione se sia sufficiente l’enunciazione del
primo fine per rendere l’associazione legittimata ad agire a tutela
delle discriminazioni sul lavoro in relazione ad un proprio diretto
interesse e per ottenere la condanna al risarcimento del danno in
proprio favore.
5. –

Seconda questione: b) l’applicabilità della disciplina

antidiscriminatoria sul lavoro alla manifestazione del pensiero.
12

i

5.1. – Le norme di riferimento.
5.1.1. – Il diritto dell’Unione.
L’art. 1 della direttiva del 27 novembre 2000, n. 2000/78/CE,
sugli “obiettivi”, dispone:
«La presente direttiva mira a stabilire un quadro generale per la

personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto
concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere
effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento».
L’art. 2, sulla “nozione di discriminazione”, prevede:
«1. Ai fini della presente direttiva, per “principio della parità di
trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o
indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1.
2. Ai fini del paragrafo 1:
a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno
qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno
favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in
una situazione analoga;
b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un
criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una
posizione di particolare svantaggio le persone che professano una
determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici
di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una
particolare tendenza sessuale (…).
5. La presente direttiva lascia impregiudicate le misure previste
dalla legislazione nazionale che, in una società democratica, sono
necessarie alla sicurezza pubblica, alla tutela dell’ordine pubblico, alla
prevenzione dei reati e alla tutela della salute e dei diritti e delle
libertà altrui».
13

lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni

L’art. 3, concernente il “campo d’applicazione”, prevede:
«1 Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità, la presente
direttiva, si applica a tutte le persone, sia del settore pubblico che del
settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico, per quanto
attiene:

dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le
condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a
tutti i livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione;
b) all’accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione
professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi
i tirocini professionali;
c)

all’occupazione e alle condizioni di lavoro, comprese le

condizioni di licenziamento e la retribuzione;
d) all’affiliazione e all’attività in un’organizzazione di lavoratori o
datori di lavoro, o in qualunque organizzazione i cui membri
esercitino una particolare professione, nonché alle prestazioni erogate
da tali organizzazioni. (..)».
5.1.2. – Il diritto interno.
L’art. 1 d.lgs. n. 216 del 2003, rubricato “oggetto”, dispone:
«Il presente decreto reca le disposizioni relative all’attuazione
della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla
religione, dalle convinzioni personali, dagli handicap, dall’età e
dall’orientamento sessuale, per quanto concerne l’occupazione e le
condizioni di lavoro, disponendo le misure necessarie affinché tali
fattori non siano causa di discriminazione, in un’ottica che tenga
conto anche del diverso impatto che le stesse forme di
discriminazione possono avere su donne e uomini».
L’art. 2, circa la “nozione di discriminazione”, prevede:
14

a) alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia

«1. Ai fini del presente decreto (…) per principio di parità di
trattamento si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o
indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli
handicap, dell’età o dell’orientamento sessuale. Tale principio
comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o

a) discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni
personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una
persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o
sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga;
b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio,
una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente
neutri possono mettere le persone che professano una determinata
religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap,
le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una
situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone. (…)».
L’art. 3, in tema di “àmbito di applicazione”, prevede:
«1 n principio di parità di trattamento senza distinzione di
religione, di convinzioni personali, di handicap, di età e di
orientamento sessuale si applica a tutte le persone sia nel settore
pubblico che privato ed è suscettibile di tutela giurisdizionale secondo
le forme previste dall’articolo 4, con specifico riferimento alle seguenti
aree:
a)

accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo che

dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di
assunzione;
b) occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di
carriera, la retribuzione e le condizioni del licenziamento;

15

indiretta, così come di seguito definite:

c) accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione
professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi
i tirocini professionali;
d) affiliazione e attività nell’àmbito di organizzazioni di lavoratori,
di datori di lavoro o di altre organizzazioni professionali e prestazioni

5.2. – Il confine tra discriminazione e libertà di opinione.
5.2.1. – La connessione ad un rapporto di lavoro.
L’àmbito di applicazione della tutela antidiscriminatoria è riferito sia dalla fonte eurounitaria, sia dalla fonte nazionale – alla situazione
che concerne l’instaurazione, l’esecuzione o la conclusione di un
rapporto di lavoro.
La lettera e la ratio della direttiva 2000/78/CE, come sovente
accade nelle forti eurounitarie grazie all’ampio preambolo che le
caratterizza, sono particolarmente chiare.
Nel preambolo, sotto il profilo teleologico, si richiamano gli
obiettivi di coordinamento tra le politiche degli Stati membri
materia di occupazione»
l’inserimento sociale sul

«in

(considerando 7), il fine di promuovere
«mercato del lavoro»

(considerando 8),

posto che «l’occupazione e le condizioni di lavoro» sono elementi
chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e
contribuiscono notevolmente alla piena partecipazione degli stessi alla
vita economica, culturale e sociale e alla realizzazione personale
(considerando 9); si ribadisce ulteriormente che la discriminazione
potrebbe pregiudicare il raggiungimento di

«un elevato livello di

occupazione» (considerando 11); anche le deroghe sono strettamente
afferenti esigenze lavorative (considerando 13, 14, 19, 23), sempre
se giustificate da obiettivi legittimi di

«politica dell’occupazione,

mercato del lavoro e formazione professionale» (considerando 25).
16

erogate dalle medesime organizzazioni.(…)».

La lettera e la ratio del d.lgs. n. 216 del 2003 non sono diverse.
L’art. 1 definisce l’oggetto del decreto come recante disposizioni
«relative all’attuazione della parità di trattamento fra le persone …
per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro»; l’art. 2
menziona, in dettaglio, i momenti dell’accesso, della formazione, delle

dell’aderenza alle organizzazioni di lavoratori o datoriali.
La normativa eurounitaria e quella italiana di attuazione sono cioè
focalizzate sulla ricerca di una parità di trattamento sul lavoro, sin
dalla fase della sua instaurazione, al fine di assicurare l’aumento
dell’occupazione e con esse il miglioramento delle condizioni di vita.
5.2.2. – Incidenza della tutela antidiscriminatoria sull’iniziativa
economica, non sulla manifestazione del pensiero.
L’ambito proprio della tutela è perciò quello dell’autonomia
negoziale, espressione del diritto di iniziativa economica privata (art.
41 cost.).
La disciplina antidiscriminatoria non appare volta ad apprestare i
mezzi processuali per la tutela dell’onore, della reputazione o
dell’identità personale, di cui siano titolari i citati soggetti; né è volta
ad operarne il bilanciamento con l’altrui diritto alla libera
manifestazione del pensiero: categorie concettuali estranee all’ambito
di applicazione, sopra richiamato, della direttiva 2000/78/CE.
La libertà di manifestazione del pensiero è un diritto
fondamentale, ai sensi dell’art. 10 della Carta diritti fondamentali
dell’Unione europea, dell’art. 18 del Patto internazionale relativo ai
diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966
dall’Assemblea delle Nazioni Unite, dell’art. 9 Convenzione europea di
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e
dell’art. 21 Cost.
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condizioni di lavoro (quali carriera e retribuzione), del licenziamento e

La disciplina in esame sembra del tutto estranea alla libertà di
manifestazione del pensiero, né sembra che intenda limitarla.
5.2.3. – L’accesso al lavoro.
Trattandosi di discriminazione, si richiede un giudizio di
comparazione fra due termini: da una parte, il trattamento subìto dal

presenti date caratteristiche.
Il secondo termine del paragone riguarda, per la direttiva e la
legge nazionale, anche una posizione potenziale del soggetto
comparato: che, in ipotesi, avrebbe fruito di un trattamento migliore.
Sembra comunque richiesta, secondo la

ratio

esposta, una

situazione di effettivo pericolo.
Quando, perciò, si tratti di discriminazione relativa alla fase
dell’assunzione – che è quella rilevante nel caso di specie – è dubbio
se debba almeno essere in corso una trattativa individuale di lavoro o
un’offerta al pubblico di lavoro.
È dubbio, quindi, specularmente, se invece rientrino nella tutela
della libertà di manifestazione del pensiero le mere dichiarazioni, che
non presentino almeno le caratteristiche di un’offerta al pubblico (cfr.
art. 1336 c.c.). Ciò, ad evitare che si trasli verso un diritto
sanzionatorio dell’intenzione, che sembra incompatibile con i principi
dello Stato di diritto e con una legittima compressione dei diritti
fondamentali.
5.2.4. – I precedenti della Corte di giustizia.
Sotto questo profilo, la Corte dei giustizia dell’Unione ha emesso
alcune pronunce.
Nel caso Feryn, deciso da Corte giust. 10 luglio 2008, C-54/07,
Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c.
Firma Feryn NV, il contesto della decisione è palesato anche dal
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soggetto che se ne duole; dall’altra, quello riservato a chi non

quesito di rimessione da parte dell’Arbeidshof te Brussel, che
chiedeva di stabilire se sussiste una discriminazione

«qualora un

datore di lavoro, dopo aver collocato un’offerta di lavoro destinata a
richiamare l’attenzione, dichiari in pubblico»

che non assumerà

stranieri, avendo dunque accertato che il datore seguiva «criteri di
(Corte di giustizia 10 luglio

2008, C-54/07, Feryn, punto 18).
Ivi risulta, dalle conclusioni dell’Avvocato generale, che «All’inizio
del 2005 la Feryn cercava operai per l’installazione di porte basculanti
presso la clientela. A tale scopo, essa collocava sul terreno aziendale
lungo l’autostrada Bruxelles-Anversa un grande cartellone per la
ricerca di personale» (conclusioni dell’avvocato generale M. Poiares
Maduro presentate il 12 marzo 2008, punto 2).
La situazione era tale per cui quel datore «non si limita a parlare
di discriminazione, bensì discrimina.

Non si limita a pronunciare

parole, bensì compie un “atto linguistico”

(“speech acta)»,

specificamente idoneo a scoraggiare date candidature dalla procedura
in corso (conclusioni dell’avvocato generale, punto 16).
In tale vicenda, pertanto, nonostante non fosse provato che
qualcuno si fosse presentato come candidato, era stata
pubblicamente esposta dall’impresa la propria effettiva politica di
assunzione, per scoraggiare le candidature alloctone non gradite dalla
clientela.
La Corte di giustizia ha dichiarato sussistere una discriminazione
diretta, ai sensi della direttiva 2000/43/CE, anche quando si tratti di
una procedura di assunzione e, quindi, prima dell’eventuale decisione
sull’assunzione ed anche in mancanza di candidati identificabili.
Nel caso Asociatia Accept, dal suo canto, si trattava del periodo
del reclutamento dei giocatori da parte di una squadra di calcio
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selezione direttamente discriminatori»

professionistica, e tutta la controversia si incentra sulla imputabilità
alla società delle dichiarazioni di un suo azionista, sfornito di poteri
formali di impegnarla, il quale aveva reso dichiarazioni omofobe nei
confronti di un dato giocatore in procinto di essere trasferito presso la
sua squadra; la direzione della squadra aveva confermato la linea

all’omosessualità del predetto giocatore, avevano condotto alla
mancata stipula del contratto di lavoro (Corte giustizia 25 aprile
2013, C-81/12,

Asociatia ACCEPT c. Consiliul National pentru

Combaterea Discriminarli, spec. punti 2, 25, 27, 31, 49).
Sulla base di tali pronunce, la Corte di giustizia non è mai giunta
al punto di affermare che la direttiva 2000/78/CE sanzioni la mera
manifestazione di un’opinione che, per quanto criticabile e non
condivisibile, sia rimasta del tutto avulsa da una selezione
discriminatoria del personale.
Al contrario, non sono mancati richiami, da parte della Corte di
giustizia dell’Unione, al bilanciamento degli interessi coinvolti, in
particolare quando si finirebbe per comprimere diritti e libertà
parimenti riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea (v. Corte giustizia 14 marzo 2017, C-157/15, Achbita,

punti

37-38, secondo cui il diritto del datore di lavoro di dare ai clienti
un’immagine di neutralità rientra nella libertà d’impresa, riconosciuta
dall’art. 16 della Carta).
6. – Rimessione alla Corte di giustizia.
Tutto quanto esposto induce il Collegio, trattandosi di questione
che richiede l’esatta interpretazione e delimitazione delle norme poste
da una direttiva europea, a sospendere il procedimento ed a
sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art.

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seguita in materia di ingaggi, e le illazioni giornalistiche, relative

267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) le
seguenti questioni pregiudiziali:
1) «Se l’interpretazione dell’art. 9 della direttiva n. 2000/78/CE
sia nel senso che un’associazione, composta da avvocati specializzati
nella tutela giudiziale di una categoria di soggetti a differente

promuovere la cultura e il rispetto dei diritti della categoria, si ponga
automaticamente come portatrice di un interesse collettivo e
associazione di tendenza

non profit, legittimata ad agire in giudizio,

anche con una domanda risarcitoria, in presenza di fatti ritenuti
discriminatori per detta categoria»;
2)

«Se

rientri

nell’ambito di

applicazione della

tutela

antidiscriminatoria predisposta dalla direttiva n. 2000/78/CE, secondo
l’esatta interpretazione dei suoi artt. 2 e 3, una dichiarazione di
manifestazione del pensiero contraria alla categoria delle persone
omosessuali, con la quale, in un’intervista rilasciata nel corso di una
trasmissione radiofonica di intrattenimento, l’intervistato abbia
dichiarato che mai assumerebbe o vorrebbe avvalersi della
collaborazione di dette persone nel proprio studio professionale,
sebbene non fosse affatto attuale né programmata dal medesimo una
selezione di lavoro».
Il rinvio pregiudiziale determina la sospensione del procedimento.
P.Q.M.
La Corte, visto l’art. 267 del Trattato sul funzionamento
dell’Unione europea e l’art. 295 cod. proc. civ., chiede alla Corte di
giustizia dell’Unione europea di pronunciarsi, in via pregiudiziale, sulle
questioni di interpretazione del diritto comunitario indicate al § 6
della motivazione.

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orientamento sessuale, la quale nello statuto dichiari il fine di

Ordina la sospensione del processo e dispone che copia della
presente ordinanza sia trasmessa alla cancelleria della Corte di
giustizia.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 maggio
2018.

(Francesco

Genovese)

COM SUPREMA DI CASSAZ1ONE
Prima Sezisre Civile

Il P eside te

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