Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19410 del 23/09/2011

Cassazione civile sez. lav., 23/09/2011, (ud. 15/06/2011, dep. 23/09/2011), n.19410

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. STILE Paolo – rel. Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. MAISANO Giulio – Consigliere –

Dott. ZAPPIA Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 8138/2009 proposto da:

ISMAR S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLA BALDUINA 66, presso lo

studio dell’avvocato SPAGNUOLO Giuseppe, che la rappresenta e

difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

ENEA – ENTE PER LE NUOVE TECNOLOGIE E L’AMBIENTE, in persona del

legale rappresentante pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

e contro

N.G.;

– intimato –

Nonchè da:

N.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SISTINA

121, presso lo studio dell’avvocato MONETTI FRANCESCO, che lo

rappresenta e difende, giusta delega in atti ;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

ISMAR S.R.L., ENEA – ENTE PER LE NUOVE TECNOLOGIE E L’AMBIENTE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1154/2008 della CORTE D’APPELLO di SALERNO,

depositata il 22/11/2008, r.g.n. 742/07;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/06/2011 dal Consigliere Dott. PAOLO STILE;

udito l’Avvocato ENZO GIARDIELLO per delega FRANCESCO MONETTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Tribunale di Salerno N.G. esponeva:

– che aveva lavorato, dall’11.7.1994 al 16.7.1996, alle dipendenze della ISMAR SrL, impresa esercente l’attività di smaltimento rifiuti solidi urbani (r.s.u.), con la qualifica di “autista”, inquadrato nel 3^ livello del CCNL del settore “Ausitra-Federambiente applicato in via diretta;

– che, nonostante la formale attribuzione della qualifica di “autista”, le mansioni espletate in concreto da esso ricorrente in ottemperanza agli ordini di servizio ricevuti, fin dalla assunzione ed in via continuativa e prevalente, erano state diverse e di contenuto professionale superiore, consistendo nella conduzione e gestione di mezzi meccanici semoventi di portata superiore a 100 quintali, per la quale l’art. 11 del CCNL prevedeva ad ogni effetto normo-economico l’attribuzione del 4^ livello;

– che, in data 21.12.94, tra esso ricorrente e la ISMAR era intervenuto accordo transattivo, con il quale egli rinunciava ad ogni pretesa di carattere economico scaturente dal rapporto di lavoro fino a tale data;

che, con decreto del 16.12.94, il Prefetto di Napoli, nella qualità di Delegato del Presidente del Consiglio dei Ministri per l’emergenza del settore r.s.u., aveva disposto la requisizione del ramo d’azienda della ISMAR Srl costituito dalla discarica di (OMISSIS), con tutto il personale ad esso addetto, affidandolo alla gestione temporanea dell’ENEA, che aveva proseguito l’attività della discarica di (OMISSIS) ed aveva ereditato i rapporti di lavoro, in regime privatistico, operando sotto la ragione sociale “ISMAR-gestione provvisoria ENEA”;

che, in forza di successivo decreto prefettizio del 28.6.96, il suddetto impianto era stato derequisito e, in data 8.7.96, la ISMAR era stata reimmessa nel possesso dell’impianto e nella titolarità dei rapporti di lavoro con i dipendenti, tra cui esso ricorrente;

che, con provvedimento del 20.7.96, ma con decorrenza dal 16.7.96, la ISMAR aveva disposto il licenziamento di tutto il personale derequisito (più di dieci unità) per la definitiva chiusura della discarica; che tale licenziamento, benchè qualificato come “collettivo”, non era stato intimato nel rispetto delle procedure prescritte, risolte in un unico incontro con l’organizzazione sindacale FAILA tenutosi il 22.7.96 successivamente al provvedimento espulsivo;

che l’attività della ISMAR, dopo la risoluzione dei contratti di lavoro, era proseguita senza interruzione anche se in settori diversi dalla gestione della discarica;

che dopo il licenziamento esso ricorrente era stato iscritto, ai sensi del L. 28 novembre 1996, n. 608, nelle liste di Mobilità Speciale Regionale, istituite per consentire il riassorbimento del personale licenziato dalle imprese private esercenti impianti di smaltimento r.s.u. da parte dei nuovi gestori pubblici (Consorzi Intercomunali di Bacino), venendo inserito nella relativa graduatoria con la qualifica risultante dal libro matricola della ISMAR; che tale sotto-inquadramento, oltre alle conseguenze proprie della violazione del disposto dell’art. 13 dello Statuto del Lavoratori, recepito dall’art. 2103 c.c. e richiamato dall’art. 11 del CCNL di settore, aveva comportato, per esso ricorrente, la percezione dell’indennità di mobilità in misura inferiore a quella di spettanza ed il danno di essere avviato al lavoro dal Consorzio Intercomunale di Bacino con mansioni, qualifica e livello inferiori rispetto a quelle di spettanza;

che esso ricorrente aveva, altresì, lavorato in trasferta a (OMISSIS) nel periodo dal 3 al 17 maggio 1996, senza percepire la dovuta maggiorazione salariale;

che, pertanto, era creditore, a titolo di differenze retributive, nei confronti delle convenute ISMAR Srl ed ENEA, in solido ovvero in proporzione ai periodi di rispettiva competenza, della somma specificamente indicata, come da conteggi allegati, nonchè di ulteriori somme, a titolo di risarcimento danni da illegittimo licenziamento e da dequalificazione;

che non aveva percepito nulla a titolo di indennità sostitutiva del preavviso; che l’organico del personale dipendente della convenuta era stato sempre superiore alle 15 unità.

Tanto premesso, conveniva in giudizio dinanzi al Giudice del lavoro del Tribunale di Salerno la ISMAR-Impianti Smaltimento Rifiuti Srl e la ENEA-Comitato Nazionale per la Ricerca e per lo Sviluppo dell’Energia Nucleare e delle Energie Alternative) nella qualità di gestore provvisorio di ramo d’azienda della ISMAR Srl, al fine di sentir dichiarare illegittimo, nullo o inefficace il provvedimento di licenziamento intimatogli, con tutte le conseguenze derivanti dalla esposta situazione.

La convenuta ISMAR Srl si costituiva tardivamente in giudizio, contestando le avverse domanda sotto vari profili, di cui chiedeva il rigetto.

Anche ENEA si costituiva, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva. Con sentenza del 14.12.2005, il Tribunale accoglieva in parte il ricorso e, ritenuta l’inefficacia del licenziamento, condannava la ISMAR al pagamento in favore del lavoratore del risarcimento danni pari a cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, tenuto conto della intervenuta cessazione dell’attività imprenditoriale, rigettando la domanda proposta nei confronti dell’ENEA. Avverso tale decisione proponeva appello la ISMAR, contestato dal lavoratore, che proponeva appello incidentale lamentando la limitazione del risarcimento a cinque mensilità, la mancata reintegrazione nel posto di lavoro ed il mancato riconoscimento della invocata qualifica superiore.

Con sentenza del 24 settembre-19 novembre 2008, l’adita Corte d’appello di Salerno rigettava entrambi i gravami.

A sostegno della decisione osservava che infondata era la doglianza di ultrapetizione formulata dall’appellante ISMAR in relazione alla somma liquidata dal Giudice di prime cure a titolo di risarcimento del danno da illegittimo licenziamento nella misura di 5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, atteso che le 5 mensilità costituiscono una penale prevista per legge (L. n. 300 del 1970, art. 18), non liquidabile in misura inferiore, e non riguardano le retribuzioni non percepite, che costituiscono il danno eccedente le 5 mensilità dovute ex lege, che il Giudice di prime cure non aveva riconosciuto.

Aggiungeva, quanto alla doglianza delle argomentazioni e valutazione delle risultanze processuali che avevano indotto il Giudice di prime cure a ritenere sussistente il requisito dimensionale (più di 15 dipendenti) necessario per l’applicabilità della disciplina del licenziamento collettivo, che, a prescindere dal rilevare la correttezza delle conclusioni cui era pervenuto il primo Giudice, alla luce del più recente orientamento della Corte di legittimità, era il datore di lavoro tenuto a provare la insussistenza del requisito dimensionale, e non il lavoratore a doverne provare la sussistenza.

Soggiungeva che l’accertato superamento delle 15 unità lavorative rendeva applicabile la disciplina sui licenziamenti collettivi, pacificamente violata, non essendo state rispettate le disposizioni di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 4, commi da 2 a 12, e art. 5, commi da 1 a 5.

Precisava che l’accertata cessazione dell’attività aziendale comportava il rigetto dell’appello incidentale circa il mancato ordine di reintegra, quale conseguenza della ritenuta illegittimità del licenziamento, mentre andava rigettata anche la domanda di qualifica superiore, in quanto sino al dicembre 1994 era intervenuta una transazione mentre per il periodo successivo mancava la prova in proposito.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre la ISMAR con quattro motivi.

Resiste N.G. con controricorso con cui propone ricorso incidentale affidato a due motivi.

L’ENEA si costituisce con controricorso.

Sono state depositate memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza (art. 335 c.p.c.).

Con il primo motivo di ricorso la ISMAR srl, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. nonchè vizio della motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5), sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente rigettato il suo appello avverso la sentenza di primo grado, integralmente confermata anche con riguardo alla condanna della stessa società datrice al risarcimento del danno in misura di cinque mensilità della retribuzione globale di fatto, nonostante il lavoratore avesse dedotto nel ricorso introduttivo di aver subito un danno rapportato alla differenza tra l’importo della retribuzione percepita in costanza del rapporto di lavoro e l’importo della indennità di mobilità percepita per effetto della sua iscrizione, a seguito del recesso (illegittimo) del contratto di lavoro, nelle liste di mobilità cosiddetta speciale del settore smaltimento rifiuti.

Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, artt. 4 e 5, artt. 2119 e 2697 c.c., L. n. 108 del 1990, oltre che vizio di motivazione su punto decisivo della controversia, circa l’applicabilità delle disposizioni della L. n. 223 del 1991 alle imprese che occupino più di 15 dipendenti, sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente omesso di accertare il requisito dell’applicazione “della fattispecie del licenziamento collettivo in ordine al numero dei dipendenti occupati, ritenendo apoditticamente che “il datore di lavoro nulla avrebbe provato in merito”, laddove l’onere della prova della sussistenza del c.d. requisito dimensionale, fatto costitutivo della fattispecie del licenziamento collettivo, incombeva sul lavoratore (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).

Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2119-2118 c.c., L. 15 luglio 1966, n. 604, L. 20 maggio 1970, art. 18, artt. 112 e 347 c.p.c., nella parte in cui il recesso unilaterale del datore di lavoro era stato dimostrato con la totale cessazione dell’attività produttiva dell’azienda, accertata dal Giudice del merito, nonchè vizio di motivazione su punto fondamentale della controversia, dedotto in fase di merito (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4, 5).

In particolare, con detto motivo, la ricorrente sostiene che il Giudice a quo avrebbe erroneamente omesso di verificare la sussistenza del giustificato motivo oggettivo del licenziamento individuale, che avrebbe dovuto comunque effettuare dopo aver accertata l’inefficacia del licenziamento collettivo, con la conclusione di dichiararlo legittimo perchè il licenziamento era dovuto alla avvenuta e non contestata cessazione totale dell’attività produttiva della ISMAR, con riferimento a tutte le maestranze.

Con il quarto motivo, infine, si ravvisa, nella sentenza impugnata, la omessa riunione del presente procedimento con gli altri connessi e ciò integrerebbe violazione e falsa applicazione delle norme dell’art. 274 c.p.c., art. 151 disp. att. c.p.c., artt. 112 e 437 c.p.c., nonchè vizio di motivazione sul punto dedotto in giudizio (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4, 5).

Il ricorso, pur valutato nelle sue diverse articolazioni non merita accoglimento.

Invero, come ha correttamente argomentato la Corte territoriale, la condanna della ISMAR al pagamento delle cinque mensilità di retribuzione statuita dal Giudice di prime cure non è censurabile sotto il profilo della quantificazione dell’ammontare della retribuzione. E tanto malgrado la erronea affermazione contenuta nel ricorso introduttivo in ordine alla percezione da parte del lavoratore dell’indennità di mobilità speciale pagata dal Ministero del Lavoro erronea perchè: “In caso di illegittimo licenziamento del lavoratore, il risarcimento del danno spettante a norma della L. n. 300 del 1970, art. 18, commisurato all’importo delle retribuzioni che sarebbero maturate dalla data del licenziamento, non può essere diminuito degli importi eventualmente ricevuti a titolo di indennità di mobilità” (Cass. 14 febbraio 2005, n. 2928, Cass. 20 febbraio 2003, n. 2529, Cass. 9 febbraio 2004, n. 2406).

Infatti, anche a ritenere che l’idennità di mobilità possa essere considerata tale, occorre tener presente che “l’indennità prevista dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, comma 4, nel testo sostituito dalla L. 11 maggio 1990, n. 108, art. 1, nel suo minimo ammontare di cinque mensilità, costituisce una presunzione juris et de jure del danno causato dal licenziamento illegittimo, assimilabile ad una sorta di penale connaturata al rischio di impresa; la corresponsione, invece, dell’indennità commisurata alla retribuzione effettivamente non percepita costituisce una presunzione iuris tantum di lucro cessante, costituendo onere del datore provare che il danno ulteriore non sussiste” (ex plurimis, Cass. 28 agosto 2007 n..

18146).

Nè può prospettarsi fondatamente l’attribuzione di una somma maggiore del richiesto se si tien conto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di risarcimento del danno dovuto al lavoratore per effetto della reintegrazione disposta dal giudice ai sensi dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori, il datore di lavoro che, al fine di vedere ridotto al limite legale delle cinque mensilità di retribuzione l’ammontare del suddetto risarcimento, deduca che il dipendente licenziato ha percepito un altro reddito per effetto di una nuova occupazione, ovvero deduca la colpevole astensione da comportamenti idonei ad evitare l’aggravamento del danno, non fa valere alcun diritto sostanziale di impugnazione, nè propone un’eccezione identificabile come oggetto di una specifica disposizione di legge che ne faccia riserva in favore della parte. Pertanto, allorquando vi sia stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice può trame d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche ove l’acquisizione sia riconducibile ad un comportamento della controparte) tutte le conseguenze ai fini della quantificazione del danno lamentato dal lavoratore illegittimamente licenziato. In particolare, l’importo pari a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto previsto dal comma 4, dell’art. 18 Stat. lav., nel testo risultante della L. 11 maggio 1990, n. 108, art. 1, quale minimo inderogabilmente dovuto al lavoratore, rappresenta una parte irriducibile della obbligazione risarcitoria complessiva conseguente all’illegittimo licenziamento, la quale è costituita da una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento e non richiede una specifica domanda, essendo questa ricompresa in quella del maggior danno di cui alla prima parte della cit. L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4 (Cass. n. 1950/2011).

D’altro canto, non può trascurarsi che il lavoratore aveva chiesto il risarcimento per tutto il periodo compreso tra la data del licenziamento e la effettiva reintegrazione, facendo presente, senza per questo riferirsi alle inderogabili cinque mensilità, che dalla sua retribuzione andava sottratto l’aliunde perceptum.

Per cui, la decisione della Corte territoriale sul punto è incensurabile.

Quanto al secondo ed al terzo motivo, a prescindere dalla questione della ripartizione dell’onere della prova (riguardo alla quale la Corte territoriale ha correttamente richiamato l’orientamento espresso dalle SS.UU. di questa Corte con la pronuncia del 10 gennaio 2006, n. 141, secondo cui l’onere stesso incombe sul datore di lavoro), i Giudici di merito hanno correttamente e congruamente motivato l’accertamento della sussistenza del requisito dimensionale, ricavando la prova della sussistenza dello stesso dalla documentazione prodotta e dalle risultanze della prova testimoniale.

Sicchè la doglianza della ricorrente appare inconsistente, anche rimanendo nella medesima prospettiva di quest’ultima, avendo il lavoratore assolto all’onus probandi, ancorchè su di lui non incombente.

Quanto alla mancata riunione dei procedimenti connessi va osservato che ciò non è causa di nullità, non essendo tale sanzione prevista da alcuna disposizione di legge.

Il ricorso principale va pertanto rigettato.

Con il ricorso incidentale il lavoratore lamenta l’omessa pronuncia della Corte d’appello in ordine alla dedotta oralità del recesso (non è specificato se nell’atto introduttivo del giudizio è stata dedotta l’oralità del licenziamento nel rispetto del principio di autosufficienza). L’affermazione è smentita dalla esposizione del fatto laddove afferma che il licenziamento è avvenuto con provvedimento del 20.7.96, ancorchè con decorrenza del 16.7.96.

Con il secondo motivo si contesta la mancata reintegrazione nel posto di lavoro.

Il motivo va rigettato avendo il Giudice d’appello accertato la avvenuta cessazione di attività.

Va in proposito rammentato che – secondo le pronunce di questa Corte – la scelta dell’imprenditore di cessare l’attività costituisce esercizio incensurabile della libertà di impresa garantita dall’art. 41 Cost. e si traduce in una circostanza di fatto che può essere introdotta nel processo senza necessità di rispettare alcun formalismo, richiedendo solo la rituale acquisizione al giudizio e che correttamente, il giudice di merito si limita ad accogliere la domanda di risarcimento del danno in quanto l’avvenuta cessazione totale dell’attività aziendale costituisce un accadimento che rende impossibile la reintegrazione (Cass. n. 29936/2008).

Per quanto precede entrambi i ricorsi vanno rigettati.

L’esito del giudizio induce a compensare le spese tra le parti, anche con riguardo all’ENEA nei cui confronti non sono state avanzate pretese con gli esaminati ricorsi.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 15 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2011

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