Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19358 del 22/09/2011

Cassazione civile sez. I, 22/09/2011, (ud. 14/07/2011, dep. 22/09/2011), n.19358

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – rel. Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 22890/2005 proposto da:

C.D. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, PIAZZA CAMERINO 15, presso l’avvocato CIPRIANI

ROMOLO, rappresentato e difeso dall’avvocato BIA Raffaele, giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI BARI (C.F. (OMISSIS)), in persona del vice Sindaco pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PO 25/B, presso

l’avvocato SERRANI TIZIANA (STUDIO FESSI E ASSOCIATI), rappresentato

e difeso dall’avvocato SPINELLI Mario, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 414/2005 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 27/04/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

14/07/2011 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato RAFFAELE BIA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale;

rigetto dell’incidentale;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato MARIO SPINELLI che ha

chiesto il rigetto del ricorso principale; accoglimento

dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale;

inammissibilità del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Essendo insorta controversia tra il Comune di Bari e C. D. in relazione all’acquisto di 80 alloggi, realizzati in (OMISSIS), effettuato con atto per notaio Di Marcantonio il 19.3.1987, stipulato dal Comune di Bari nell’ambito dei programmi di edilizia residenziale pubblica ai sensi del D.L. n. 12 del 1985, art. 4, comma 1, convertito in L. n. 118 del 1985, che consentiva ai Comuni l’acquisto di unità immobiliari ultimate entro il 31.12.1985, da destinare agli sfrattati, con citazione dell’11.5.1989 detto Comune conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Bari il C..

Il Comune, premesso che con contratto preliminare del 30.12.1985 l’impresa C. si era impegnata a completare gli immobili compromessi in vendita entro il 31.12.1985 con la previsione di una penale di L. centomila per ogni giorno di ritardo e per ogni singolo alloggio; che gli alloggi erano stati di fatto ultimati il 5.3.1986 con 64 giorni di ritardo; che con il summenzionato contratto definitivo di compravendita il C. aveva trasferito definitivamente al Comune il complesso edilizio per il prezzo di L. 6.535.936.890 con riserva del Comune di agire per il pagamento della penale, dato il contrasto tra i contraenti in ordine alla tempestività di ultimazione dei lavori; che, per tale contrasto, i contraenti avevano concordato che il C. avrebbe costituito presso la BNL di Bari un libretto di deposito al portatore di L. 300.000.000, che sarebbe stato consegnato al depositario solo previa esibizione della sentenza passata in giudicato o di convenzione transattiva, che era rimasto vano ogni tentativo di componimento, tanto premesso chiedeva la condanna del C. al pagamento, a titolo di penale, della somma di L. 512.000.000, oltre interessi e svalutazione, con ordine alla BNL di consegnare il libretto di L. 300.000.000 custodito dal convenuto.

Con citazione notificata il 16.5.1989, il C., premesso che si era riservato di agire per la penale dovuta in conseguenza dei danni derivati dalla ritardata stipula dell’atto definitivo, chiedeva, a sua volta, che fosse dichiarata non dovuta al Comune alcuna penale o che, comunque, ne fosse ridotta la misura giornaliera; che il Comune fosse condannato all’immediato pagamento in suo favore della somma di L. 300.000.000, oltre interessi, con ordine di restituzione del libretto di deposito bancario costituito presso la BNL di Bari, oltre al risarcimento dei danni per l’inadempimento del preliminare di compravendita, nella misura L. 3.391.460.651 (di cui L. 128.180.000 per spese di guardiania dal 1.1.86 al 18.3.87; L. 403.652.301 per interessi per mancata corresponsione nei termini contrattualmente previsti dell’acconto del 30% sul prezzo; L. 308.448.350 per le indennità di detenzione dal gennaio 86 al marzo 87, detratto un mese per la stipula dell’atto pubblico; L. 27.780.000 per spese di guardiania protrattasi successivamente alla stipula per espressa richiesta del Comune e sino al 30.6.87; L. 1.479.600.000 per interessi passivi pagati alle banche per ritardo nella percezione del prezzo dal 1.2.86 al 18.3.87; L. 47.800.000 per interessi passivi pagati alle banche su L. 300.000.000 dal 19.3.87 al 31.12.87; L. 700 milioni per danni indiretti da mancata liquidità a da mancato utile di impresa al 31.12.87) oltre rivalutazione ed interessi e con vittoria di spese da attribuire al procuratore anticipatario.

Riunite le due cause, il Tribunale summenzionato rigettava la domanda del Comune di Bari, accoglieva la domanda del C. per quanto di ragione, condannando il Comune al pagamento della somma di L. 789.000.000, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, liquidati equitativamente nella misura del 12% annuo dal 17.12.87 al 31.12.96 e del 10% annuo dal 1.1.97 al saldo effettivo, della ulteriore somma di L. 300.000.000 depositata sul libretto, di cui sopra, oltre interessi sino alla data di estinzione del libretto (avvenuta il (OMISSIS)); rigettava ogni ulteriore domanda del C., condannando il Comune al pagamento delle spese processuali con distrazione a favore del procuratore anticipatario, che ne aveva fatto richiesta.

Detta sentenza veniva impugnata dinanzi alla Corte d’Appello di Bari con appello principale dal Comune di Bari e con appello incidentale dal C..

Con sentenza in data 26.11.2004-27.4.2005 la Corte di Appello di Bari accoglieva parzialmente l’appello proposto dal Comune di Bari e, in riforma della impugnata sentenza, rigettava la domanda di risarcimento danni derivanti da inadempimento delle obbligazioni del preliminare del 30.12.1985 quantificati nella sentenza di primo grado in complessive L. 789.000.000 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Rigettava nel resto detto appello. Rigettava l’appello incidentale con la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di gravame.

Avverso detta sentenza C.D. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di sei motivi. Il Comune di Bari ha resistito con controricorso, proponendo, a sua volta, ricorso incidentale basato su un motivo. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 345 c.p.c.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Secondo il ricorrente la affermazione della Corte di merito – secondo cui la domanda di risarcimento danni per inadempimento del contratto preliminare sarebbe inammissibile, essendo stato sostituito dalla stipula del contratto definitivo ed essendo questo l’unico atto regolatore del rapporto e, quindi, delle obbligazioni vigenti tra le parti – sarebbe illegittima, perchè in contrasto con il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e con il divieto di proposizione in appello di domande ed eccezioni nuove.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., e segg., artt. 2697 e 2699 cod. civ., artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè incongrua motivazione su un punto decisivo della controversia, prospettato dal ricorrente (art. 360 c.p.c., n. 5).

Con tale motivo il ricorrente deduce che, nell’interpretare il contratto definitivo del 13.3.1987, il giudice a quo avrebbe omesso di considerare la clausola contrattuale, con cui il C. faceva salvi ed impregiudicati tutti gli altri suoi diritti come nascenti dal preliminare, anche per i danni subiti e futuri; tale omissione lo avrebbe portato a dichiarare la inammissibilità della domanda di danni proposta dal ricorrente, attribuendogli la volontà, mai espressa di accettazione del contratto definitivo senza contestazione, quando detta contestazione risultava, invece, espressamente inserita in tale contratto.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., artt. 1321, 1351, 1372 c.c. e art. 1362 c.c., e segg.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).

Deduce il ricorrente che il principio, affermato dal giudice di merito, secondo cui il definitivo toglie ogni efficacia al preliminare, non avrebbe carattere assoluto. Tale principio, secondo cui il contratto definitivo costituisce la fonte unica ed esclusiva del regolamento negoziale, troverebbe applicazione ogniqualvolta il preliminare assuma una funzione meramente preparatoria e strumentale rispetto ad un regolamento contrattuale integralmente affidato al contratto definitivo; non, invece, nella diversa ipotesi in cui il contratto definitivo non esaurisca gli obblighi a contrarre previsti nel preliminare, occorrendo in tal caso accertare la volontà negoziale delle parti.

Il puro e semplice fatto della stipula del definitivo non sarebbe sufficiente a porre nel nulla i diritti e gli obblighi nascenti dal preliminare, dovendo ogni modifica di quest’ultimo essere accertata in concreto.

La Corte di merito,nel ritenere il contratto definitivo quale fonte unica ed esclusiva del regolamento negoziale, avrebbe trascurato di valutare, nella sua unitaria ed oggettiva rilevanza, il regolamento contrattuale effettivamente intercorso tra le parti in causa, caratterizzato da una pluralità di obbligazioni accessorie a carico del promittente alienante e del promissario acquirente, che avrebbero dovuto essere adempiute ancor prima della stipula del definitivo.

Nel caso di specie le parti contraenti avrebbero, tra l’altro, convenuto il pagamento dell’acconto del prezzo prima della sottoscrizione del negozio definitivo.

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c., art. 1362 c.c., e segg., artt. 1175, 1375, 2697 c.c., art. 2699 c.c., e segg. – Insufficiente motivazione in ordine all’apprezzamento delle prove e contraddittorietà del procedimento logico di valutazione delle stesse (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).

Il ricorrente, trascrivendo il contenuto di una serie di atti che hanno caratterizzato la vicenda contrattuale (contratto preliminare e definitivo ed altri vari) sostiene che la decisione impugnata, come emergerebbe dal contenuto di detti atti, sarebbe frutto di un grossolano equivoco. La illogicità ed incongruenza del ragionamento seguito dal giudice d’appello starebbe nel non aver considerato – come invece emergerebbe dalle carte processuali – che il ritardo accumulato dall’amministrazione nel pagamento sia dell’acconto che del saldo del prezzo era causalmente collegato alla inerzia del Comune, sicchè del tutto legittima avrebbe dovuto ritenersi la richiesta di danni spiegata dal C., il quale si sarebbe visto corrispondere quanto dovutogli soltanto il 19.3.87, al momento della stipula dell’atto notarile, quando, invece, avrebbe dovuto riscuotere l’acconto immediatamente dopo la stipula del preliminare ed il saldo non più tardi del 27.6.1986, data in cui erano stati consegnati al notaio incaricato della stipula dell’atto pubblico tutti i documenti all’uopo occorrenti.

In ogni caso la sentenza di appello sarebbe censurabile nella parte in cui, pur affermando la mancanza di responsabilità del Comune nella ritardata attuazione degli adempimenti contestati, non avrebbe indicato alcuna plausibile ragione del perchè la delibera di CC n 371 (di autorizzazione alla stipula del contratto definitivo) sia stata adottata in data 3.2.1987 e non nel giugno-luglio 1986, quando tutta la documentazione per la stipula era predisposta e completa nella stessa consistenza recepita nell’atto pubblico stipulato il 19.3.1987.

Con il quinto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., dell’art. 2729 c.c. e dell’art. 2730 c.c., in relazione all’art. 116 c.p.c.. Mancata ed erronea considerazione delle risultanze istruttorie. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia.

Deduce il ricorrente che la sentenza impugnata avrebbe immotivatamente, illogicamente ed illegittimamente affermato che per quanto riguarda la domanda di un compenso per il servizio di guardiania mancava la prova dell’effettivo espletamento, senza spendere una parola circa la inattendibilità degli elementi valorizzati dal primo giudice a giustificazione dell’accoglimento di tale domanda. La statuizione sul punto avrebbe trascurato di prendere in considerazione tutti gli elementi di fatto positivamente accertati nonchè quelli indiziari che univocamente conducevano alla affermazione che il servizio di guardiania era stato espletato dal C. sino al 30.6.1987, quindi per oltre tre mesi dopo la stipula del contratto definitivo.

Il vizio della sentenza impugnata sarebbe, poi, eclatante relativamente al periodo dal 19.3 al 30.6.87, dato che la prova del suo espletamento, ignorata dal giudice a quo risulterebbe dal telegramma del 9.4.1987, con il quale il Comune di Bari incaricò il C. di espletare tale servizio.

La decisione impugnata sarebbe inoltre illegittima per avere disconosciuto il diritto del ricorrente a percepire l’indennità di guardiania sul presupposto che l’onere di guardiania incombesse sullo stesso C., in qualità di proprietario, sino alla stipula dell’atto pubblico, omettendo di considerare che con il contratto preliminare era stato espressamente previsto che l’amministrazione comunale conseguiva il possesso degli immobili sin dal 30.12.1985.

Non solo, ma la stessa relazione tecnica di parte dell’amministrazione conterrebbe il riconoscimento espresso della pretesa del C..

Con il sesto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione delle norme indicate nei primi tre motivi, ed in particolare artt. 112, 116, 345 c.p.c., artt. 1321, 1351, 1362, 1372, 2697 e 2699 c.c.. Mancanza ovvero insufficiente motivazione in ordine all’apprezzamento delle prove e contraddittorietà del procedimento logico di valutazione delle stesse. Art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Deduce il ricorrente che la corte di merito avrebbe respinto l’appello incidentale, da lui proposto in considerazione della pregiudiziale affermazione di principio, secondo cui il contratto preliminare sarebbe assorbito dal definitivo.

La decisione della corte di merito in punto di assorbimento del preliminare nel definitivo sarebbe illegittima perchè in contrasto con il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e con il divieto di domande nuove in appello; per contrasto con la riserva espressa di azione per danni contenuta nel rogito notarile di compravendita ed, infine, per violazione delle norme in tema di interpretazione dei contratti, escludendo il testo negoziale la possibilità di ritenere il preliminare integralmente assorbito dal definitivo.

Con l’unico motivo di ricorso incidentale il Comune ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1382, 1453, 1457 c.c., insufficiente e contradditoria motivazione su punto decisivo:

art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Deduce il ricorrente che la corte di merito avrebbe errato nel ritenere che il ritardo nella ultimazione dei lavori da parte del C. non costituisse inadempimento solo perchè il termine non era da ritenersi essenziale.

Nell’adottare tale statuizione la corte di merito non avrebbe tenuto conto del principio, secondo cui l’essenzialità del termine rileva soltanto ai fini della risoluzione del contratto, mentre non ha alcuna influenza sulla domanda di adempimento e su quella di risarcimento dei danni da ritardo, per le quali basta l’accertamento dell’inadempimento nel termine stabilito per dare ad esse fondatezza.

Preliminarmente ricorso principale ed incidentale, perchè proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Il primo motivo del ricorso principale è infondato.

Il Comune di Bari ha censurato la sentenza di primo grado per avere il Tribunale focalizzato la propria attenzione sull’inadempimento, da parte del Comune, delle obbligazioni nascenti dal preliminare del 30.12.1985, pervenendo così alla conclusione che la domanda risarcitoria del C. era in parte fondata.

Così decidendo, avrebbe omesso di considerare che, una volta intervenuto il contratto definitivo, non è più consentito al giudice attribuire rilevanza, quale fonte di obbligazioni, al contratto preliminare, dovendo questo ritenersi assorbito dal definitivo, essendo pacifico in giurisprudenza che il contratto definitivo assorbe e toglie efficacia al preliminare e detta l’unica ed esclusiva disciplina del rapporto.

Secondo l’attuale ricorrente questa deduzione costituirebbe una eccezione in senso stretto, che, come tale, non avrebbe potuto essere dedotta per la prima volta in sede di impugnazione.

Il collegio osserva che il contratto definitivo di acquisto degli alloggi, di cui in narrativa, stipulato in data 19.3.1987, costituiva fatto che era già noto sin dal giudizio di primo grado, avendolo il Comune dedotto con l’atto di citazione dinanzi al Tribunale;

trattasi, quindi, di fatto che sin dall’inizio apparteneva al giudizio.

Stando così le cose, la censura dedotta con l’atto di appello, non essendo fondata su di un fatto nuovo o diverso rispetto a quanto dedotto in primo grado, non integra una nuova eccezione, ma costituisce soltanto una mera difesa, essendo diretta a negare, sulla base di un fatto già acquisito al processo, la fondatezza giuridica della avversaria pretesa risarcitoria, la cui proposizione, pertanto, non incorre nel divieto di nuove eccezioni, di cui all’art. 345 cod. proc. civ., comma 2.

Gli ulteriori motivi del ricorso principale (dal secondo al sesto), che essendo strettamente connessi possono essere esaminati congiuntamente, sono invece fondati.

La Corte di merito ha rigettato la domanda risarcitoria del C., anche nei limiti in cui era stata accolta dal giudice di primo grado, sulla base di una duplice motivazione.

Si afferma nella sentenza impugnata che “per costante giurisprudenza il contratto preliminare comporta esclusivamente l’obbligo delle parti di stipulare, secondo le modalità previste, l’atto definitivo, ma, una volta stipulato l’atto definitivo, non possono ritenersi sussistere inadempimenti al preliminare, posto che se inadempimenti “sussistono, non si potrebbe “addivenire alla stipula del definitivo nei termini contrattualmente previsti”.

Nonostante la ritenuta applicabilità nel caso di specie del citato principio di diritto il giudice a quo, pur ritenendo il preliminare assorbito dal definitivo, ha preso in considerazione gli obblighi previsti dal preliminare sia a carico del C. che del Comune di Bari per escluderne, sulla base di alcune risultanze probatorie, la dedotta violazione, così aggiungendo alla prima questa ulteriore ratio decidendi.

La applicazione nel caso di specie del menzionato principio di diritto non può essere condivisa.

Il giudice a quo ha ritenuto che, una volta stipulato il contratto definitivo, non si potesse più attribuire alcuna rilevanza alle modalità di pagamento del corrispettivo degli alloggi previste nel preliminare e, quindi, ai lamentati ritardi nel pagamento di detto corrispettivo, perchè “la stipula del contratto definitivo accettato senza contestazione assorbiva il preliminare e conseguentemente le modalità di pagamento in esse previste”.

Il ricorrente ha contestato tale affermazione, deducendo che nel formulare tale giudizio il giudice a quo avrebbe omesso di considerare quanto effettivamente contenuto nel contratto definitivo del 19.3.1987 ed in particolare la seguente clausola, riportata integralmente nel ricorso (per l’esattezza nel ricorso è stato trascritto l’intero contratto definitivo), che presenta la seguente formulazione: “Art.7- Per quanto riguarda la definizione della controversia in corso tra le costituite parti avente ad oggetto la pretesa del Comune di Bari in ordine al pagamento di penale relativa alla ultimazione degli immobili in contratto, pretesa contestata dalla parte venditrice sig. C.D., il quale dichiara di aver avanzato da parte sua richiesta di risarcimento danni per la ritardata stipula dell’atto stesso con conseguente ritardato pagamento del prezzo stesso e per altro, le medesime parti, fermo restando e confermato in ogni caso il trasferimento immobiliare di cui al presente atto, rinviano tale definizione a successiva e competente sede, e senza pregiudizio di alcun reciproco altro diritto ed azione, le parti stesse concordano che venga costituito – presso la Banca Nazionale del Lavoro di Bari – un libretto di deposito bancario al portatore dell’ammontare di L. 300.000.000 (trecentomilioni) da depositare fiduciariamente presso persona da designarsi dalle parti stesse con atto successivo al presente, autorizzando il depositario a consegnare all’avente diritto solo previa esibizione di sentenza passata in giudicato ovvero di convenzione tra le parti che definisca la controversia”.

L’avere omesso di considerare detta decisiva clausola ha portato il giudice a quo a erroneamente ritenere che anche il caso di specie potesse essere risolto alla luce dell’affermato principio che il definitivo assorbe il preliminare, senza ricercare quale fosse la reale volontà delle parti (che sembrerebbe, invece, diretta ad escludere il totale assorbimento del preliminare nel definitivo), trascurando, così, di valutare, nella sua unitaria ed oggetti va rilevanza, il regolamento contrattuale effettivamente intercorso tra le parti in causa.

Passando all’esame della ulteriore ratio decidendi il collegio osserva. Dalla sentenza impugnata risulta che il C. ha chiesto di essere risarcito del danno patito in conseguenza dell’inadempimento di alcune obbligazioni, che il Comune di Bari si era assunte con il contratto preliminare del 30.12.1985 ed in particolare: il C. ha lamentato il ritardo ingiustificato col quale il Comune ha provveduto al pagamento dell’acconto del 30% del prezzo, da effettuarsi subito dopo la stipula del contratto preliminare e la messa a disposizione delle somme di finanziamento da parte dell’ente erogante; l’ingiustificato ritardo nella stipula del contratto definitivo di compravendita e nel pagamento del prezzo di acquisto degli immobili summenzionati; l’ingiustificato ritardo nella presa in consegna delle unità abitative, con conseguente onere di guardiania sopportato dalla impresa venditrice sino alla fine del giugno 1987; il danno derivante da mancata liquidità e da mancato utile di impresa.

Il ricorrente ha indicato tutta la documentazione rilevante al fine di stabilire se le avanzate pretese risarcitorie fossero fondate o meno ed ha riportato integralmente nel ricorso il contenuto di detti documenti. Tali documenti sono: 1) il preliminare di compravendita del 31.12.1985, dal quale, tra l’altro, risulta che il 30% del prezzo doveva essere corrisposto dopo la stipula del preliminare ed al momento della disponibilità della somma messa a disposizione dall’Ente Erogante; che l’Amministrazione Comunale ha conseguito il possesso materiale degli immobili sin dal momento della stipula del contratto preliminare; 2) la delibera del Consiglio Comunale del 13 dicembre 1985 nella quale si dava atto che con decreto del Ministero dei LL.PP. N. 3140/G del 26.7.1985 era stata posta a disposizione presso la Sezione Autonoma della Cassa DD.PP. in favore del Comune di Bari la somma di L. 18.970.000.000 da destinare all’acquisto di immobili da assegnare in locazione ai soggetti indicati dalla L. 5 aprile 1985, n. 118; e con la quale il Sindaco veniva autorizzato ad inoltrare istanza al CER e alla Cassa DD.PP. per la somministrazione della somma costituente spesa di acquisto; 3) la nota prot 233/Ag del Ministero dei LL.PP. del 6.2.2006, diretta alla Sezione Autonoma della Cassa DD.PP. di Bari ed al Comune di Bari, con la quale, dopo avere premesso che è stata posta a disposizione del Comune di Bari la somma di 18.970.000.000 per il finanziamento di un programma straordinario per l’acquisto di abitazioni, si prega la Cassa di accreditare al Comune di Bari presso la Sezione di Tesoreria Provinciale dello Stato di Bari detta somma in relazione all’invio da parte del Comune “della allegata documentazione”; 4)la Delib., 6 febbraio 1987, n. 371 del Consiglio Comunale di Bari di autorizzazione all’acquisto delle unità abitative in questione, nella quale si da ancora atto che la somma di L. 18.970.000.000 sin dal 26.7.1985 è stata messa a disposizione del Comune di Bari presso la Cassa DD.PP.; 5) il contratto definitivo del 19.3.1987, di cui sopra si è già riportata la clausola n. 7 Come risulta dalla sentenza impugnata, al fine di stabilire se vi è stato o meno inadempimento da parte del Comune parte di questa decisiva documentazione è stata del tutto ignorata, essendosi limitato il giudice a quo a prendere in considerazione, al fine di escludere l’inadempimento del Comune, l’art. 6 del contratto preliminare, contenente l’impegno di procedere alla stipula del definitivo entro 30 giorni dalla data di esecutività del provvedimento di autorizzazione dell’acquisto definitivo, intervenuta nel marzo del 1987, senza considerare che la somma necessaria per il pagamento dell’acconto era stata messa a disposizione del Comune sin dal 1985.

Nè nella sentenza impugnata si è chiarito perchè la Delib. n. 371, di autorizzazione all’acquisto sia stata adottata in data 3.2.1987 e non nel giugno-luglio 1986, quando tutta la documentazione necessaria per la stipula era stata già interamente predisposta.

Alla luce di quanto precede devesi ritenere, pertanto, che anche per quanto riguarda l’accertamento dei fatti la sentenza impugnata non sia stata sufficientemente ed adeguatamente motivata.

Prima di passare all’esame del ricorso incidentale deve essere esaminata la eccezione di inammissibilità di tale ricorso, che, anche se sollevata dal ricorrente con la memoria, richiede di essere esaminata, potendo la inammissibilità del ricorso per difetto di procura essere rilevata d’ufficio.

Secondo il C. la Delib. G.M. Comune Bari 6 ottobre 2005, autorizzava la proposizione del solo controricorso e non anche del ricorso incidentale, mentre la procura a margine del controricorso del Comune di Bari, rilasciata da Vice Sindaco per il Sindaco assente, non conterrebbe anche il mandato a proporre ricorso incidentale.

L’eccezione è infondata in quanto: 1) l’atto di autorizzazione della Giunta Municipale contiene una generale autorizzazione a costituirsi nel presente giudizio, senza alcuna indicazione per il difensore di prestare acquiescenza alla decisione della corte di merito per la parte in cui il Comune era rimasto soccombente, sicchè può ritenersi che con la generica autorizzazione “a rappresentare e difendere gli interessi della P.A. dinanzi alla Corte di Cassazione” si sia inteso implicitamente autorizzare anche la proposizione dei ricorso incidentale; 2) anche se nella prima pagina si legge soltanto la dicitura” controricorso” all’interno dell’atto v’è un parte intestata “ricorso incidentale”, con la indicazione del motivo della sua proposizione, per cui, siccome il mandato è posto a margine dell’atto, devesi ritenere, per l’inerenza materiale del mandato all’atto al quale è incorporato, che è rispettato, anche con riguardo al ricorso incidentale, sia il requisito della sussistenza che della specialità del mandato.

Anche l’unico motivo del ricorso incidentale è fondato.

Il giudice di merito ha ritenuto di poter rigettare la domanda del Comune di condanna del C. al pagamento della penale per il ritardo nella ultimazione dei lavori, perchè il termine indicato dalle parti nel contratto preliminare non era configurabile come un termine essenziale.

Tale giustificazione del rigetto della domanda è errata in diritto, atteso che secondo l’orientamento giurisprudenziale di questa Suprema Corte, che il collegio condivide, la pattuizione di una clausola penale è compatibile con la previsione di un termine non essenziale per l’adempimento della prestazione, in conseguenza della diversa funzione ed operatività nel rapporto contrattuale, poichè, mentre il termine di adempimento riguarda il momento in cui l’obbligazione deve essere adempiuta, la clausola penale si configura solo come un mezzo rafforzativo del vincolo contrattuale sul diverso e successivo piano degli effetti dell’eventuale inadempimento e costituisce una concordata liquidazione anticipata del danno derivatone, indipendentemente dalla prova della sua effettiva esistenza (cfr.

Cass. n. 590 del 1982; Cass. n. 4779 del 2005).

Per quanto su esposto, deve essere respinto il primo motivo del ricorso principale, mentre devono essere accolti gli ulteriori motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale. Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa deve essere rinviata, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Bari in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il primo motivo del ricorso principale; accoglie gli altri motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Bari in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 14 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2011