Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19342 del 10/09/2010

Cassazione civile sez. lav., 10/09/2010, (ud. 08/04/2010, dep. 10/09/2010), n.19342

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Presidente –

Dott. MONACI Stefano – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 25347-2006 proposto da:

P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ENNIO

QUIRINO VISCONTI 20, presso lo studio dell’avvocato PETRACCA NICOLA

DOMENICO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati

ABBAMONTE ANDREA, RUMOLO MAURIZIO, PIACCI BRUNO, giusta delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COLA DI RIENZO

111 (STUDIO D’AMATO), presso lo studio dell’avvocato IANNOTTA LUCIO,

che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del

controricorso;

– controricorrente –

e contro

ISTITUTO NAZIONALE PER LO STUDIO E LA CURA DEI TUMORI “FONDAZIONE

GIOVANNI PASCALE”, B.F.M., C.M.

V.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 4243/2005 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 13/09/2005 R.G.N. 9204/04 +1;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/04/2010 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA MARCELLO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

La Corte d’Appello di Napoli, rigettando il gravame, ha confermato la sentenza di primo grado che, su domanda del dottor M.A. contro l’Istituto nazionale per lo studio della cura dei tumori – Fondazione Pascale e il dottor P.G. aveva annullato il procedimento concorsuale indetto dall’Istituto per il conferimento dell’incarico di direzione del servizio di oncologia sperimentale di biologia molecolare e di tutti gli atti consequenziali, compresa la Delib. Commissariale 20 novembre 2000, n. 813 di nomina del P. a tale incarico, ed aveva condannato la Fondazione al risarcimento dei danni a favore del M. liquidati equitativamente in Euro 15.000. La Corte rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione, ha ritenuto in estrema sintesi che il P. non avesse i titoli previsti dal bando per essere ammesso alla selezione, e che il M., essendo stato estromesso dalla conduzione del servizio del quale aveva sino ad allora avuto la responsabilità a seguito della nomina del P. avesse subito un danno che, trattandosi di un dirigente e di un competente ricercatore e tenuto conto dell’anzianità di servizio, appariva più che equo liquidare nei termini ritenuti dal Tribunale.

P.G. chiede la cassazione di questa sentenza con ricorso per cinque motivi.

M.A. resiste con controricorso.

L’Istituto nazionale Fondazione Giovanni Pascale non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso è denunciata violazione e falsa applicazione della L. n. 2248 del 1865, art. 5, allegato E e, in ogni caso, del D.Lgs. 30 marzo 2000, n. 165, art. 63.

Si assume, anzitutto, che, ritenendo che il bando di concorso richiedesse la maturazione di esperienza nel campo del settore oncologico, la Corte di merito ha individuato un requisito non previsto dal bando pervenendo così alla sua disapplicazione, in assenza di alcuno dei vizi che la consentirebbero.

Si assume poi che così facendo il giudice si sarebbe inammissibilmente sostituito alla valutazione dell’amministrazione.

Si eccepisce infine che sulla giurisdizione del giudice amministrativo si sarebbe formato il giudicato a seguito della sentenza del Tar – Campania 13 ottobre 2000 n. 3759, resa su ricorso del M. avverso la reiezione della sua istanza di ricusazione di uno dei membri della commissione esaminatrice.

I primi due profili di censura sono infondati perchè non tengono conto del principio, affermato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario, anche con riferimento al periodo successivo alla riforma operata con il D.Lgs. 19 luglio 1999, n. 229, di modifica del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, è sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario; ciò coerentemente con la disciplina dei rapporti di pubblico impiego, la quale si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati, (v. per tutte, Cass. Sez. Un.. 10995/2002; 7621/2003).

Il terzo profilo è infondato data la diversità di oggetto tra la controversia decisa dal Tar e quella incardinata dinanzi al giudice ordinario.

Con il secondo motivo di ricorso è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c., artt. 1418 e 1425 c.c. nonchè dell’art. 112 c.p.c. – difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia.

Si addebita alla sentenza impugnata di avere, omettendo peraltro di pronunziare sulla ammissibilità di siffatta statuizione, autoritativamente costituito il rapporto dirigenziale fra la Fondazione e il M., previo annullamento non solo della procedura selettiva ma anche degli atti ad essa consequenziali ed in particolare della delibera di nomina del P. e del relativo contratto di assunzione. Ciò costituirebbe esercizio di un potere non previsto dalla legge in relazione ad un atto dalla stessa sentenza qualificato come negoziale, e contrasterebbe con il principio secondo cui nei confronti della p.a., quando questa eserciti poteri di natura privatistica, è consentito solo il controllo circa la conformità del comportamento a correttezza e buona fede.

Il motivo è infondato.

Quanto al primo profilo di censura, va osservato che la sentenza di primo grado, confermata sul punto dalla Corte d’Appello non ha affatto assegnato al M. lo stesso incarico assegnato al P., ma ha annullato il relativo contratto di assunzione di quest’ultimo in conseguenza dell’annullamento di tutti gli atti della relativa procedura, ordinando alla Fondazione il ripristino della situazione precedente. Quindi, nel primo profilo, il motivo censura una statuizione che la sentenza impugnata in realtà non contiene.

Quanto al secondo profilo, la Corte di merito, una volta riconosciuto che l’incarico non era stato conferito in conformità del bando, ha in sostanza ritenuto che vi fosse stata violazione delle norme di legge che. del resto in armonia con il principio costituzionale fissato dall’art. 97 Cost., prescrivono la suddetta conformità, e ne è ha tratto le necessarie conseguenze sulla validità dell’atto.

Con il terzo motivo di ricorso è denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1365, 1366 e 1367 c.c. Omessa insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia.

Si addebita alla sentenza impugnata di aver interpretato il bando di concorso in violazione sia del criterio di interpretazione letterale che di quello di interpretazione complessiva delle clausole.

Il motivo è infondato.

La Corte di merito nell’esaminare l’avviso per il conferimento della direzione del servizio Servizio di Oncologia Sperimentale “B” – Biologia Molecolare ha notato che fra i requisiti specifici richiesti per la partecipazione erano previste l’anzianità di servizio di sette anni, di cui cinque nella disciplina equipollente, e specializzazione nella disciplina o disciplina equipollente, ovvero l’anzianità di servizio di dieci anni nella disciplina ed ha rilevato che lo stesso avviso richiamava per le tabelle delle discipline e delle specializzazioni equipollenti il D.M. Ministero Sanità 30 gennaio 1998 e successive modificazioni, precisando che i requisiti alternativi alla specializzazione, se non esistente, non potevano essere valutati in alcuna altra maniera.

La Corte di merito ha poi notato che per l’incarico in questione era richiesto il diploma di laurea in medicina e chirurgia o in biologia e, in alternativa alla specializzazione (non esistente) una documentata esperienza nel settore attestata mediante certificazione rilasciata dal rispettivo datore di lavoro dalla quale risultasse la conoscenza delle metodiche di biologia molecolare e l’esperienza acquisita in tale campo.

La Corte ha quindi osservato che requisiti per il conferimento dell’incarico erano congiuntamente una qualificata anzianità di servizio ed una particolare specializzazione, o in mancanza di quest’ultima una prolungata attività decennale nella disciplina.

Quindi – secondo la Corte – il requisito dell’anzianità decennale poteva sostituire la specializzazione nella disciplina, nel caso di specie non esistente, ma non poteva surrogare l’anzianità quinquennale nella disciplina equipollente, da valutarsi secondo le previsioni del cit. D.M. 30 gennaio 1998.

La Corte ha rilevato in proposito che nelle tabelle richiamate in detto decreto ministeriale, attraverso l’ulteriore richiamo al D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, non si trovava alcuna menzione nè della biologia molecolare nè delle altre materie indicate nel certificato del CNR prodotto dal P. a corredo della sua domanda di partecipazione, ed è ha quindi ritenuto non dimostrata la qualificata anzianità di servizio in materia di oncologia sperimentale – biologia molecolare richiesta per il conferimento dell’incarico.

Il ricorrente sostiene che la Corte non avrebbe tenuto conto delle previsioni del bando in base alle quali per l’incarico presso il Servizio di Oncologia sperimentale “B” veniva richiesta in alternativa alla specializzazione una documentata esperienza nel settore dalla quale risultasse la conoscenza delle metodiche di biologia molecolare e l’esperienza acquisita in tale campo. Ma tale rilievo, riguardando le alternative alla specializzazione non è idoneo a censurare la specifica statuizione della sentenza sulla necessità dell’ulteriore requisito specifico dell’anzianità di servizio.

Il ricorrente, in riferimento a quest’ultimo requisito, critica poi la sentenza per non aver considerato che le previsioni del bando relative ai cinque anni di anzianità di servizio nella disciplina o disciplina equipollente erano soddisfatte alla stregua della attestazione del CNR circa la competenza del P. nel campo della biologia molecolare e cellulare. Ma anche tale critica non tiene conto della statuizione del giudice di merito secondo cui, sulla base dell’avviso, la valutazione della equipollenza tra le discipline era rimessa esclusivamente alla tabella sopra menzionata.

Con il quarto motivo di ricorso è denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1365, 1366 e 1367, 2697 c.c., artt. 112, 115, 116, 339, 421, 434 e 437 c.p.c. Omessa insufficiente e/o contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia.

Si censura la sentenza impugnata per aver ritenuto inammissibile la produzione documentale effettuata in parte con il ricorso in appello, in parte in sede di udienza di discussione, sul rilievo che si trattava di documentazione posteriore alla nomina del P., o alla costituzione in giudizio in sede di primo grado o correlata a motivi di appello nuovi od aggiunti.

In proposito si osserva che nessuno di tali documenti è riprodotto nella sua integrità nel motivo in esame, facendosi ivi riferimento ad essi in molti casi attraverso la riproduzione di parte dell’atto di appello, in altri mediante illustrazione del loro contenuto.

Quindi la censure svolte nel motivo, tutte centrate sulla rilevanza della documentazione alla quale la Corte aveva negato ingresso, sono inammissibili (v. in proposito, per tutte, Cass. 2006/18506).

Con il quinto motivo di ricorso è denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1226, 2043 e 2697 c.c.; artt. 414, 339 e 434 c.p.c. Omessa, insufficiente, e/o contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia.

Si censura la sentenza impugnata nel capo relativo alla misura della liquidazione del danno in favore del M..

Il motivo è inammissibile per difetto di interesse, visto che il capo censurato contiene una pronunzia di condanna nei confronti della Fondazione Pascale e non anche del P..

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con condanna del ricorrente alle spese del giudizio.

PQM

Rigetta il ricorso; condanna il ricorrente alle spese del giudizio, liquidate in Euro 20,00 per esborsi, nonchè ad Euro 3000 per onorari, oltre ad IVA, CPA e spese generali.

Così deciso in Roma, il 8 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2010