Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19334 del 03/08/2017

Cassazione civile, sez. III, 03/08/2017, (ud. 12/04/2017, dep.03/08/2017),  n. 19334

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6235/2015 proposto da:

ELETTRONICA MGM DI L. E P.M. SNC in persona del legale

rappresentante pro tempore M.L., elettivamente domiciliata

in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO 69, presso lo studio dell’avvocato

GIANALBERTO FERRETTI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato PIERINO BUDA giusta procura speciale in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

FASTWEB SPA società a socio unico e soggetta all’attività di

direzione e coordinamento di SWISSCOM AG., elettivamente domiciliata

in ROMA, VIA BAIAMONTI 10, presso lo studio dell’avvocato ALBERTO

NACHIRA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ALESSANDRO BIGONI giusta procura speciale a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 72/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 13/01/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/04/2017 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che: 6235/2015

Con atto di citazione notificato il 15 gennaio 2008 Elettronica MGM di L. e P.M. s.n.c. conveniva davanti al Tribunale di Rimini Fastweb S.p.A., perchè ne fosse dichiarato l’inadempimento al contratto di somministrazione di servizi telefonici e di internet tra loro stipulato nel 2006, con conseguente dichiarazione di risoluzione, storno di fatture, rimborsi e risarcimento di danni. Fastweb S.p.A. si costituiva resistendo e chiedendo in via riconvenzionale la condanna di controparte a pagarle Euro 738,05. Essendosi il Tribunale di Rimini dichiarato incompetente territorialmente a favore del Tribunale di Milano, davanti a quest’ultimo la causa veniva riassunta e poi decisa senza incombenti istruttori.

Con sentenza dell’8-28 giugno 2011, infatti, il Tribunale di Milano respingeva ogni domanda attorea e condannava l’attrice a pagare a controparte Euro 355,54 oltre interessi e spese di lite.

Avendo proposto appello Elettronica MGM di L. e P.M. s.n.c., ed essendosi costituita resistendo Fastweb S.p.A., la Corte d’appello di Milano rigettava il gravame con sentenza dell’11 novembre 2013-13 gennaio 2014.

Ha presentato ricorso Elettronica MGM di L. e P.M. s.n.c. sulla base di dieci motivi, sviluppati anche con memoria; si difende con controricorso Fastweb S.p.A..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che:

1. Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatto discusso e decisivo riguardante la “contrattazione” di una clausola relativa a garanzia di mantenimento dell’originario numero telefonico presso la nuova sede aziendale dove la ricorrente si sarebbe trasferita.

Adduce appunto la ricorrente che sussisterebbe una clausola contrattuale che ciò garantisce, in quanto nel riquadro “note” del contratto si rinviene la seguente scritta: “il cliente vuole la certezza matematica di poter mantenere lo stesso numero di telefono anche presso nuova sede…altrimenti non attivare”. Fastweb avrebbe accettato detta clausola e attivato l’abbonamento telefonico, ma operato “con notevole ritardo” il trasferimento del numero telefonico, avvenuto oltre sette mesi dopo la richiesta. L’attuale ricorrente avrebbe censurato, nel terzo motivo d’appello, la sentenza di primo grado per omessa considerazione di tale clausola, che poi, invece, neppure la corte territoriale avrebbe considerato, benchè, come addotto nell’atto d’appello, le si sarebbe potuto dare valenza di promessa del fatto del terzo ai sensi dell’art. 1381 c.c..

Invero, il giudice d’appello, quanto al terzo motivo del gravame, dà atto che il giudice di prime cure aveva accertato che il ritardo dell’attivazione non fu imputabile a Fastweb (che anzi si era “attivata tempestivamente per l’attivazione del servizio”), bensì alla mancanza di collaborazione della Telecom; la corte territoriale aggiunge poi che si trattava di un contratto che somministrava i servizi via ADSL, e quindi non mediante le fibre ottiche della somministrante, bensì a mezzo d’infrastrutture di proprietà della Telecom. E aggiunge altresì che la ricorrente accettò di “concludere il contratto in base alle Condizioni Generali di contratto per le Aziende”, effettuando una doppia sottoscrizione delle clausole per cui Fastweb non assumeva responsabilità per ritardi e/o disservizi derivanti dall’operatore proprietario dell’infrastruttura di telecomunicazioni d’accesso: nega quindi il giudice d’appello che vi sia stata una promessa di fatto del terzo da parte della Fastweb, ritenendo che, viceversa, Fastweb fu esonerata da ogni responsabilità. Osserva ancora la corte territoriale che documentalmente risulta provato che il ritardo del trasferimento derivò dall’iniziale rifiuto della Telecom di provvedervi.

Da tutto ciò, ragionevolmente, non può che desumersi che la clausola invocata non è un fatto decisivo; d’altronde la stessa ricorrente non nega che Fastweb le fece mantenere l’originario numero telefonico – e proprio tale mantenimento era, in realtà, l’oggetto della “clausola”, visto il suo chiaro tenore -, lamentando invece il ritardo nell’attivazione, cui la clausola non attiene.

Il motivo, quindi, non è fondato.

2. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatto discusso e decisivo quanto “alla ritenuta doppia sottoscrizione” delle Condizioni Generali di contratto prodotte da Fastweb quale documento 2 di primo grado.

Pur affermando che vi fu doppia sottoscrizione delle suddette Condizioni Generali, la corte territoriale avrebbe omesso di esaminare i documenti decisivi, cioè il contratto e, appunto, le Condizioni Generali di contratto: infatti si riferisce alle “Condizioni Generali di contratto per le Aziende”, laddove il documento n. 2 di controparte riguarderebbe “condizioni generali di contratto per microimprese”, e di queste “non vi è alcuna sottoscrizione, essendo stata prodotta una coppia slegata da qualsivoglia documento contrattuale”: esse “non sono mai state sottoscritte” dalla ricorrente.

Illustrando il motivo si osserva altresì che nella prima memoria depositata ex art. 183 c.p.c. il 26 giugno 2008 la ricorrente avrebbe affermato che non le erano mai “state consegnate” le Condizioni Generali di Contratto, che non le aveva sottoscritte, e che “vi è addirittura incertezza sulla tipologia di Condizioni Generali di Contratto da applicare”. La sottoscrizione in calce al riquadro del contratto prodotto dalla ricorrente come suo documento n. 1 di primo grado “non equivale alla contrattazione delle clausole prodotte da controparte”.

Si argomenta poi, nella parte finale del motivo, anche a proposito della Carta dei Servizi Fastweb che, all’art. 21, avrebbe previsto un massimo di 60 giorni per l’attivazione del servizio “in caso di esito positivo delle verifiche tecniche”.

In effetti, se realmente il giudice d’appello avesse affermato che l’attuale ricorrente ha doppiamente sottoscritto condizioni che invece non fossero state sottoscritte, si tratterebbe di una fattispecie riconducibile all’art. 395 c.p.c., n. 4, ovvero di una doglianza in questa sede inammissibile.

Ad ogni modo, assorbe ogni altro profilo il fatto che la questione de qua rimane irrilevante in quanto il giudice d’appello fornisce un’altra autonoma ratio decidendi nel senso che il ritardo venne a derivare dalla condotta di rifiuto di collaborazione della Telecom; e d’altronde, a parte che la clausola invocata nel primo motivo ben difficilmente potrebbe significare (ed è un accertamento di merito, peraltro) promessa di fatto di un terzo, come già osservato a proposito del precedente motivo, la clausola è stata adempiuta perchè è stato mantenuto il numero originario: essa invero non riguarda l’eventuale ritardo dell’attivazione (per cui, non a caso, questo motivo richiama poi l’art. 21 della Carta dei Servizi della Fastweb nell’ambito di una serie di argomentazioni inammissibilmente fattuali), bensì, appunto, la preservazione dell’originario numero di utenza.

Sotto ogni profilo, dunque, il motivo non ha consistenza.

3. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 112,115 e 346 c.p.c., quanto al difetto di impugnazione specifica sulla prova che l’erogazione del servizio avrebbe dovuto avvenire tramite infrastrutture di proprietà della Telecom.

Nell’atto d’appello la ricorrente avrebbe definito “non provato” il diritto di proprietà della Telecom dell’infrastruttura, e affermato che “non v’è prova che, nello specifico, Fastweb necessitasse della cooperazione di Telecom”; invece la corte territoriale avrebbe ritenuto non contestata la proprietà di quest’ultima.

La censura non appare pertinente, perchè la stessa ricorrente riporta che il giudice d’appello ha ritenuto “incontestato e definitivamente accertato, in difetto di impugnazione specifica…, che il contratto inter partes prevedeva l’erogazione dei servizi” col sistema ADSL, e quindi con utilizzo di infrastrutture di proprietà Telecom: perciò quel che rileva non è la proprietà di per sè delle infrastrutture in capo alla Telecom, bensì il fatto che il contratto prevedeva l’utilizzo di infrastrutture ADSL; e la ricorrente non adduce che tali infrastrutture fossero nella disponibilità della Fastweb, limitandosi ad una generica contestazione che Fastweb non necessitasse di cooperazione della Telecom.

Anche questo motivo risulta pertanto privo di pregio.

4. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 1218 e 1256 c.c., per avere il giudice d’appello ritenuto giustificato il ritardo dell’attivazione per il rifiuto della Telecom di provvedervi. Ciò affermando, infatti, la corte territoriale avrebbe violato l’art. 1218 c.c., per cui il debitore deve provare che il ritardo nell’adempimento deriva da causa a lui non imputabile: e poichè non sarebbe stato provato che Fastweb necessitasse la collaborazione della Telecom, si sarebbe dovuto concludere che la prestazione non era di impossibile assolvimento.

La sostanza di questo motivo è ictu ocuti fattuale, e pertanto inammissibile: Fastweb non avrebbe provato che la causa del ritardo non le fosse imputabile.

Non si può poi non osservare, benchè ad abundantiam, che il giudice d’appello ha espressamente affermato che documentalmente risulta dimostrato che il ritardo del trasloco discese proprio dall’iniziale rifiuto della Telecom di provvedervi.

5. Il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 183 c.p.c., comma 6, art. 115 c.p.c. e art. 345 c.p.c., comma 2, per avere il giudice d’appello ritenuta tardiva la contestazione da parte dell’attuale ricorrente del documento n. 9 prodotto da Fastweb e quindi non contestato il traffico telefonico di cui al suddetto documento.

Il giudice d’appello ha effettivamente affermato che il documento n. 9 prodotto da Fastweb con memoria depositata in data 30 giugno 2008 presso il Tribunale di Rimini attesta il traffico telefonico dell’attuale ricorrente durante il contratto, e non fu da essa tempestivamente contestato nella prima risposta, ovvero nella memoria del 28 luglio 2008; subì poi nella successiva memoria del 30 settembre 2008 una contestazione generica, “abbandonata” in seguito davanti al Tribunale di Milano, il quale correttamente ha ritenuto quindi di contenuto pacifico il documento stesso. Tardiva, osserva infine la corte territoriale, è stata quindi la contestazione in appello.

A quanto sopra replica il motivo in esame che il documento n. 9 sarebbe stato prodotto da Fastweb con la seconda memoria ex art. 183 c.p.c., comma 6 e che l’attuale ricorrente l’avrebbe contestato nella terza memoria ex art. 183 c.p.c., comma 6 e dunque tempestivamente, e anche specificamente.

Rispetto, peraltro, alla puntuale ricostruzione della sequenza processuale effettuata nell’impugnata sentenza, il motivo non offre una contestazione specifica che chiarisca perchè il giudice d’appello colloca la produzione del documento in allegazione alla prima, e non alla seconda delle memorie depositate ai sensi dell’art. 183 c.p.c., della Fastweb: pertanto il motivo risulta inammissibile per genericità.

La questione del documento n. 9 gode anche di un’altra ratio decidendi cui attiene, come ora si verrà a constatare, il motivo seguente.

6. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 125 disp. att. c.p.c., per avere il giudice d’appello ritenuto abbandonate davanti al Tribunale di Milano le contestazioni afferenti al suddetto documento n. 9 di Fastweb.

Si osserva che la riassunzione è prosecuzione del giudizio, per cui non è necessario riproporre in tal sede tutte le pretese, dovendosi invece presumere, in difetto di elementi contrari, che, pur se non trascritte, siano tutte mantenute.

A ben guardare, anche questo motivo è generico – per cui patisce della conseguente inammissibilità -, perchè nella premessa in fatto la stessa ricorrente aveva esposto che, nella prima udienza, avvenuta il 24 settembre 2009, davanti al giudice istruttore del Tribunale di Milano, quest’ultimo assegnò un termine per memoria alle parti perchè provvedessero a “riformulare le proprie istanze e deduzioni”. Il motivo doveva pertanto precisare che le contestazioni sul documento furono riproposte nella memoria il cui deposito era stato concesso dal giudice ambrosiano proprio allo scopo di ben determinare se, riassumendo, le parti nel caso specifico gli avevano apportato tutto quanto era stato proposto al giudice riminese, in mancanza di tale conferma diventando inequivoco l’abbandono di quanto non era stato riversato nella memoria.

7. Il settimo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c., artt. 115,116 c.p.c. e art. 345 c.p.c., comma 2, riguardo alle domande dell’attuale ricorrente di risarcimento dei danni e di storno delle fatture nonchè riguardo alla domanda riconvenzionale avanzata da Fastweb.

La Corte d’Appello, ritenendo pacifico il contenuto del documento n. 9 prodotto da Fastweb, ha confermato la soluzione del Tribunale, che, ritenendo a sua volta provata la fornitura di servizi con continuità, aveva respinto le domande di risarcimento dei danni e di storno delle fatture proposte dall’attuale ricorrente e accolto la domanda riconvenzionale. Al contrario, tale documento e il traffico telefonico in esso riportato sarebbero stati espressamente e tempestivamente contestati dalla MGM, per cui, ex art. 1218 c.c., Fastweb avrebbe dovuto provare il suo esatto adempimento; il motivo si conclude poi con alcuni argomenti fattuali e pertanto inammissibili.

Per quel che si è evidenziato a proposito dei motivi quinto e sesto, la doglianza in esame risulta dai suddetti evidentemente assorbita.

8. L’ottavo motivo lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 112 c.p.c., per avere il giudice d’appello ritenuto ammessa dalla attuale ricorrente la debenza dell’importo di Euro 200 relativo ad una fattura della Telecom e per sua omessa pronuncia su domanda di rimborso del suddetto importo per indebito oggettivo e ingiusto arricchimento.

Nell’atto d’appello, e precisamente nelle pagine 37 s., MGM avrebbe ribadito la richiesta di rimborso dell’importo di Euro 200 versato alla Telecom per l’attivazione della nuova linea telefonica finalizzata all’allacciamento della Fastweb, non essendo stati tali Euro 200 “mai concordati in sede di contrattazione ed afferenti all’adempimento della prestazione incombente su Fastweb”: e nelle conclusioni veniva appunto chiesto il loro rimborso per indebito oggettivo e ingiusto arricchimento.

Il motivo, in realtà, è conformato in modo generico – con conseguente inammissibilità -: il giudice d’appello afferma infatti che l’attuale ricorrente ha “implicitamente ammesso la debenza a suo carico” della somma cui si riferisce il testo del motivo, richiamando il capitolo probatorio n. 5 della memoria 28 luglio 2008; nonostante ciò, la censura in esame si limita a negare che tale capitolo costituisse “ammissione”, senza quindi confutare specificamente quanto indicato dalla corte territoriale a sostegno della sua opzione accertatoria.

9. Il nono motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c. (nel testo, ratione temporis applicabile, antecedente alla riforma al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito con modifiche in L. 7 agosto 2012, n. 134), per avere la corte territoriale ritenuto non specifica la riproposizione nell’atto d’appello delle istanze istruttorie avanzate in primo grado nelle memorie del 28 luglio 2008 e del 30 settembre 2009, essendo stato operato solo un generico rinvio ad esse.

Invero, a proposito delle suddette istanze istruttorie il giudice d’appello offre due autonome rationes decidendi: accanto a quella censurata nel motivo in esame sulla carenza di specificità del richiamo, si rinviene nella sentenza il rilievo che le istanze istruttorie devono essere comunque disattese perchè inammissibili. La corte territoriale, infatti, seppur concisamente, vaglia il contenuto di tutti i capitoli, reputando il primo e il secondo “inerenti al contenuto di documento in atti ed in parte con esso contrastanti”, il terzo, il quinto, il decimo e l’undicesimo “superflui siccome relativi a circostanze pacifiche e già accertate”, il quarto, il sesto, il settimo e il nono “ininfluenti” nonchè “in parte generici e confutati dalla documentazione in atti”, l’ottavo, il dodicesimo, il tredicesimo e il quattordicesimo “irrilevanti”. Rimane pertanto priva di interesse la doglianza versata nel nono motivo.

10. Il decimo motivo, infine, lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’art. 345 c.p.c., per mancata ammissione delle prove per testi di cui alla memoria del 28 luglio 2008: la censura è chiaramente non conforme ai limiti della cognizione di legittimità, poichè persegue inammissibilmente una revisione di quella che è stata una valutazione di merito effettuata – come si è appena visto a proposito del precedente motivo – dal giudice d’appello.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione a controparte delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Sussistono D.P.R. n. 115 del 2012, ex art. 13, comma 1 quater, i presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di Euro 2.300, oltre a Euro 200 per gli esborsi, al 15% per spese generali e agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 12 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2017