Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19332 del 22/09/2011

Cassazione civile sez. trib., 22/09/2011, (ud. 19/05/2011, dep. 22/09/2011), n.19332

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 35016-2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

PRIMEOLIVE SRL;

– intimato –

sul ricorso 3856-2007 proposto da:

PRIMEOLIVE SRL in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA CASSIA 530, presso lo studio

dell’avvocato MASCI GIORGIO, rappresentato e difeso dagli avvocati

LOIACONO LEONARDO, CARBONE LUIGI, giusta delega in calce;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO DI BARI;

– intimato –

avverso la sentenza n. 92/2005 della COMM. TRIB. REG. di BARI,

depositata il 01/12/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/05/2011 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato GUIDA, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale, rigetto dell’incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAETA Pietro, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale,

assorbito l’incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Puglia dep. il 1/12/2005 che aveva, respingendo l’appello dell’Ufficio, confermato la sentenza della CTP di Bari che aveva accolto il ricorso della società avverso l’avviso di rettifica iva 1997.

La CTR ha ritenuto che l’Ufficio non aveva svolto una sufficiente attività d’indagine, limitata ai fornitori, per accertare la fittizietà delle operazioni, in relazione alla prova fornita del pagamento con assegni. La ricorrente pone a fondamento del ricorso la violazione di legge.

Il contribuente ha resistito con ricorso e ha proposto ricorso incidentale.

La causa è stata rimessa alla decisione in pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Devono essere previamente riuniti il ricorso principale e quello incidentale perchè relativi alla medesima sentenza. E’ di preliminare esame il motivo di controricorso con cui la contribuente deduce il difetto di rappresentanza processuale dell’Agenzia non essendo rappresentata ope legis dall’Avvocatura dello Stato. Il motivo è infondato.

Questa Corte (Cass. n. 11227/2007) ha osservato che a decorrere dall’1.1.2001 – data di operatività D.M. 28 dicembre 2000, ex art. 1, delle Agenzie fiscali istituite con D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, – all’Agenzia delle Entrate che ha personalità di diritto pubblico è stata trasferita la titolarità di tutti i rapporti giuridici che non siano di competenza di altre Agenzie come è pur vero che – a sensi del cit. D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 72, che richiama il R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 43 – l’Agenzia delle Entrate ha la facoltà e non l’obbligo di avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato. Peraltro quando l’Agenzia si avvalga dell’Avvocatura dello Stato come nel caso (essendo noto che con il Protocollo d’intesa del 21.3.2001 l’Avvocatura è divenuta organo legale di rappresentanza in giudizio dell’Agenzia che ha rinunziato ad avvalersi per il periodo di validità di esso Protocollo di avvocati cassazionisti del libero foro) non è necessario che l’ente rilasci una specifica procura all’avvocatura medesima per il singolo giudizio, essendo applicabile anche a tale ipotesi la disposizione dell’art. 1, comma 2 del R.D. cit., secondo cui gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato (Cass. SS.UU. 23020/05).

Con l’unico articolato motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c., del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 54 e 62 e art. 2697 c.c. oltre vizio motivazionale.

Il motivo è fondato.

Occorre premettere che è ormai pacifico nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 2010/9784, Cass. n. 2008/2847, Cass. n.21953/2007 che ha anche chiarito taluni apparenti contrasti di giurisprudenza) che, in tema di accertamento dell’IVA, – ma il medesimo discorso vale anche per le imposte dirette – qualora l’Amministrazione fornisca validi elementi di prova per affermare che talune fatture sono state emesse per operazioni inesistenti, è onere del contribuente dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni.

Quale corollario specifico di tale insegnamento è che è insufficiente invocare la regolarità delle annotazioni contabili perchè proprio una tale condotta è di regola alla base dei documenti emessi per operazioni inesistenti. Di tali principi non ha fatto corretta applicazione la CTR che nella sostanza si limita a rilevare l’insufficienza degli accertamenti presso terzi e la mancanza di una attività di verifica presso la società in questione e la idoneità del pagamento a mezzo assegni con onere a carico dello Ufficio di provare l’inidoneità del pagamento. La prima affermazione trova smentita nella sentenza Cass. n. 13486/2009 che ha osservato, sulla questione relativa all’accertamento presso terzi, che la legge prevede espressamente che l’Ufficio possa procedere a rettifica, indipendentemente dalla previa ispezione della contabilità del contribuente, qualora l’esistenza di operazioni imponibili risulti da verbali relativi ad ispezioni eseguite nei confronti di altri contribuenti, nonchè da altri atti e documenti in suo possesso (D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54).

La CTR ha poi omesso di seguire il corretto procedimento probatorio che imponeva la valutazione complessiva degli elementi presuntivi forniti dall’Ufficio e la loro idoneità a spostare l’onere probatorio della effettività delle prestazioni a carico del contribuente, con le superiori cautele relative al pagamento a mezzo assegni essendo connaturale ad un’operazione fittìzia la predisposizione di un apparato formale (compresi i pagamenti) che posa fare apparire vera l’operazione.

In ordine al ricorso incidentale, il primo motivo (omessa motivazione o difetto di motivazione dell’atto impugnato) pecca di autosufficienza non trascrivendosi o riportandosi il contenuto essenziale dell’avviso di accertamento.

Il secondo motivo (necessità dell’autorizzazione dell’A.G. penale) è infondato in quanto questa Corte (Cass. n.7279/2009) ha ritenuto che in tema di accertamento delle imposte sui redditi, l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, richiesta dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 33, comma 3, per la trasmissione, agli uffici delle imposte, di documenti, dati e notizie acquisiti dalla Guardia di finanza nell’ambito di un procedimento penale, è posta a tutela della riservatezza delle indagini penali, non dei soggetti coinvolti nel procedimento medesimo o di terzi, con la conseguenza che la mancata produzione o riproduzione testuale della suddetta autorizzazione, di cui siano indicati gli estremi, non determina in alcun modo la nullità dell’accertamento.

L’affermazione è di sicura valenza generale.

Il terzo motivo è assorbito avendo la CTR accolto il ricorso del contribuente e non avendo pertanto ragione di esaminare le questioni relative alle sanzioni che saranno esaminate dal giudice del disponendo rinvio. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, rigettati ì due primi motivi di ricorso incidentale e assorbito il terzo e la causa va rinviata per un nuovo esame alla CTR della Puglia anche per provvedere sulle spese.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi. Accoglie il ricorso principale, rigetta il primo e secondo motivo di ricorso incidentale, dichiara assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla CTR della Puglia.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 19 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2011