Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1933 del 25/01/2017

Cassazione civile, sez. I, 25/01/2017, (ud. 06/12/2016, dep.25/01/2017),  n. 1933

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22381-2013 proposto da:

D.M., (c.f. (OMISSIS)), S.M. (c.f. (OMISSIS)),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA LAZIO 20-C, presso l’avvocato

MASSIMO FRANCESCO DOTTO, che li rappresenta e difende, giusta

procura in calce al ricorso;

SOLARI DI UDINE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TEULADA 52, presso

l’avvocato SCARPA ANGELO, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato GENIALE CARUSO, giusta procura a margine del ricorso

successivo;

– ricorrenti + ricorrente successivo –

contro

ZUCCHETTI S.P.A., già ZUCCHETTI ITALIA S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GIOVANNI NICOTERA 31, presso l’avvocato

ANDREA ZOPPINI, che la rappresenta e difende unitamente agli

avvocati DAVIDE BARALDI, GIOVANNI CAVANI, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 204/2013 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 22/02/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/12/2016 dal Consigliere Dott. FRANCESCO ANTONIO GENOVESE;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato M.F. DOTTO che si riporta;

uditi, per la controricorrente ZUCCHETTI, gli Avvocati D. BARALDI e

G. CAVANI che si riportano;

udito, per la ricorrente successiva SOLARI, l’Avvocato L. ATTOLICO,

con delega, che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’accoglimento dei ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’appello di Bologna, in riforma della sentenza di primo grado resa dal Tribunale di Modena, ha accolto la domanda proposta dalla Zucchetti Italia srl (nella veste di società incorporante la Serra Oracontrol srl) contro i signori S.M. e D.M., responsabili dello sviamento della propria clientela in favore della Solari di Udine SpA, unitamente a quest’ultima società (giusta sentenza non definitiva di quella stessa Corte, n. 1337 del 2007), e li ha condannati, in solido, al pagamento di una somma equitativamente liquidata.

2.2. Secondo il giudice distrettuale, la CTU, disposta al fine di quantificare i danni subiti dalla società danneggiata dallo storno di clientela, non era affatto nulla, così come eccepito dalle parti appellate, in quanto il giudice aveva espressamente autorizzato, ex art. 198 c.p.c., il consulente “a prendere visione della documentazione contabile in possesso della parte appellante”, trattandosi non già di acquisire elementi di fatto (il cui onere probatorio era a carico della parte) ma dati tecnici (fatture e contratti relativi alla clientela stornata) idonei a consentire la quantificazione del danno, non essendo possibile versare in atti l’intera contabilità aziendale ed essendo assai difficile stimare con esattezza i danni da concorrenza sleale.

2.3. Nel caso in esame, non era stato violato il principio dell’onere della prova atteso che, da un lato, la società appellante-attrice aveva dimostrato l’esistenza del danno, con la produzione in giudizio delle disdette dei contratti di assistenza e manutenzione, effetto della concorrenza sleale subita, e da un altro, era stata disposta d’ufficio l’esibizione ex art. 2711 c.c. dei documenti in possesso dell’imprenditore.

2.4. Secondo il giudice del merito, infatti, l’attività svolta dal CTU era stata anche del tipo percipiente ond’era legittimo che lo stesso acquisisse ogni sorta di documento, di carattere accessorio, utile a dare una risposta al quesito postogli dal giudice.

2.5. Nè si sarebbero superati i limiti posti dal quesito giudiziale, con riferimento al periodo valutato ed alla tipologia di contratti e rapporti incisi dalla concorrenza sleale, atteso che il riferimento agli anni 2000-01 costituiva la base per la valutazione del ripercuotersi del danno anche negli anni successivi, che non poteva perciò essere limitata nel tempo, così come, dall’altro lato, con riferimento alla tipologia dei rapporti contrattuali danneggiati, essi non potevano essere limitati alla sola figura dei contratti suscettibili di disdetta e non anche a quelli privi di automatico rinnovo.

2.6. Del resto le disdette versate in atti dalla appellante attrice sarebbero state nient’altro che l’elemento sintomatico ed indiziario per l’accertamento dell’area del danno, ma la più estesa perdita di clientela ipotizzabile ed accertata con la CTU andava valutata tenendo conto dell’impossibilità di comprendere – anche in ragione del comportamento processuale della controparte che non aveva collaborato fornendo l’elenco dei clienti transitati nell’area della sua clientela – quanta parte di essa fosse stata la conseguenza del comportamento illecito degli appellati-convenuti e quale il frutto di fattori estranei (l’obsolescenza dei prodotti, l’incorporazione da parte di Zucchetti, ecc.), sicchè il necessario e conseguente ricorso a criteri equitativi, ai sensi dell’art. 1226 c.c., non potendo il danno essere provato nel suo preciso ammontare, comportava la necessità di abbattere il tetto ipotizzato dal consulente e di liquidare il risarcimento in una minore misura.

3. Avverso tale decisione i signori S.M. e D.M., con impugnazione principale, e la società Solari di Udine SpA, con impugnazione incidentale, hanno proposto ricorso per cassazione, i primi due con due mezzi e la terza con quattro motivi, tutti illustrati dalle memorie delle due parti.

3.1. Contro di essi, la Zucchetti ha resistito con distinti controricorsi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso principale (Violazione e falsa applicazione dell’art. 198 c.p.c. in relazione all’art. 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3) i due ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 198 c.p.c., e la conseguente nullità della CTU, in quanto il perito, senza il consenso di tutte le parti, ed anzi nonostante il loro espresso diniego, avrebbe acquisito documentazione probatoria dalla quale la parte interessata sarebbe decaduta e che era nella sua esclusiva disponibilità (elenco dei clienti che avevano disdettato il rapporto di manutenzione, negli anni 2000-01; contratti relativi a tali rapporti; bilanci di esercizio).

2. Con il secondo motivo di ricorso principale (Violazione e falsa applicazione dell’art. 2711 c.c. in relazione all’art. 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3) i due ricorrenti lamentano la violazione dei principi regolatori della esibizione delle scritture contabili d’impresa, in quanto disposta senza la deduzione delle parti e senza il rispetto dei requisiti per il legittimo esercizio di quei poteri istruttori ufficiosi (l’allegazione dei fatti specifici e l’assenza di altri mezzi per conseguire la prova dei fatti).

2.1. Secondo il ricorrente principale, in particolare, il giudice distrettuale avrebbe errato perchè la parte non avrebbe allegato e dimostrato l’an, il quantum o la difficoltà o impossibilità di allegare i documenti utili.

3. Con il primo motivo di ricorso incidentale (Violazione e falsa applicazione degli artt. 61, 62, 194, 195 e 198 c.p.c. concernenti l’attività del CTU; degli artt. 184 e 345 c.p.c., circa le preclusioni istruttorie delle parti in materia di produzioni documentali; dell’art. 2697 c.c. circa l’onere della prova; l’art. 115 c.p.c. circa il principio idi disponibilità delle prove; degli artt. 159 e 161 c.p.c. circa la nullità degli atti processuali (art. 360 c.p.c., n. 3) la società Solari lamenta la violazione della norme relative al riparto dell’onere della prova e della disponibilità delle prove, alle preclusioni istruttorie, con riferimento alle produzioni documentali dei giudizi di merito, e alle facoltà del CTU nello svolgimento delle sue attività.

3.1. Secondo la ricorrente incidentale, in particolare, il giudice distrettuale avrebbe errato perchè non avrebbe rilevato la violazione di legge compiute dal CTU il quale avrebbe esaminato documenti non prodotti in giudizio:

contratti di manutenzione ed assistenza e di abbonamento riguardanti i clienti della Serra Oracontrol; bilanci e libri contabili della società, in relazione ai quali tutti avrebbe espresso valutazioni esulanti dal quesito postogli.

4. Con il secondo motivo di ricorso incidentale (Nullità del procedimento per violazione degli artt. 61 e 198 c.p.c.; degli artt. 159 e 161 c.p.c.; 184 e 345 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4) la ricorrente incidentale, in relazione alle doglianze già espresse con il primo mezzo del suo ricorso, lamenta la nullità del procedimento.

5. Con il terzo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 2711 c.c., comma 2, art. 2697 c.c., artt. 112 e 115 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4) la ricorrente si duole dell’esame di documenti non ritualmente acquisiti al processo da parte del CTU.

6. Con il quarto (Nullità del procedimento per violazione degli artt. 101, 112 e 115 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4) la ricorrente incidentale, in relazione alle doglianze già espresse con il terzo mezzo del suo ricorso, lamenta la nullità della CTU e della conseguente sentenza definitiva avendo il perito stimato un danno in relazione tipologie di rapporti contrattuali in relazione ai quali la società danneggiata non avrebbe fornito alcuna prova.

7. Anzitutto dev’essere esaminata l’eccezione di inesistenza della notificazione dei ricorsi per cassazione svolta nei riguardi del difensore domiciliatario, deceduto prima dell’invio dell’atto.

7.1. Le parti ricorrenti, a loro volta, hanno controeccepito che la notificazione era stata effettuata presso lo studio del professionista, ossia presso un’organizzazione equiparabile ad un ufficio, perciò in grado di sopravvivere al decesso del destinatario (essendo tutt’oggi operante), al punto che nessun rilievo aveva sollevato il collega di studio a cui era stato consegnato l’atto e che la parte intimata si era poi costituita, con la notifica del proprio controricorso, spiegando ogni difesa necessaria od opportuna.

7.2. L’eccezione deve essere respinta, in ossequio al principio posto da questa Corte (Sez. 3, Sentenze nn. 3102 del 2002 e 15846 del 2010), che merita piena conferma e a cui vien data continuità in questa sede, secondo cui “la morte del domiciliatario produce l’inefficacia della dichiarazione di elezione di domicilio e la necessità che la notificazione dell’impugnazione sia eseguita, a norma dell’art. 330 c.p.c., comma 3, alla parte personalmente. Tale principio trova deroga nella ipotesi in cui l’elezione di domicilio sia stata fatta presso lo studio di un professionista e l’organizzazione di tale studio gli sopravviva, dovendosi in questo caso considerare il predetto studio alla stregua di un ufficio.”.

7.3. Nel caso di specie, infatti, la notificazione dei ricorsi è stata eseguita – consegnando l’atto al collega – presso uno studio professionale la cui vita, come mostrato dalla documentazione allegata alla memoria di Solari, continuata nel tempo e senza che tale adempimento abbia comportato alcuna menomazione del diritto di difesa della parte, regolarmente svoltasi anche in questa fase del giudizio.

8. Nel merito, i due mezzi del ricorso principale ed i quattro del ricorso incidentale, attenendo alle stesse questioni, possono essere trattate congiuntamente.

8.1. Con essi, infatti, i ricorrenti si dolgono della violazione della norme relative al riparto dell’onere della prova e al principio della disponibilità delle prove, alle preclusioni istruttorie maturate, con riferimento alle produzioni documentali svolte nei giudizi di merito, e alle facoltà del CTU nello svolgimento delle sue attività in quanto il perito, senza il consenso di tutte le parti, ed anzi nonostante il loro espresso diniego, avrebbe acquisito la documentazione probatoria dalla quale la parte interessata sarebbe decaduta e che era nella sua esclusiva disponibilità (l’elenco completo dei clienti che avevano disdettato il rapporto di manutenzione, negli anni 2000-01;

vari tipi di contratti relativi a tali rapporti; bilanci di esercizio).

8.2. Tutti tali mezzi, tuttavia, risultano infondati.

8.3. Infatti, a ragione la convenuta eccepisce che la ratio decidendi contenuta nella sentenza impugnata è costituita dalla liquidazione equitativa del danno per l’impossibilità di accertare con esattezza la porzione di perdita del fatturato causalmente riconducibile alle condotte anticoncorrenziali dei tre odierni ricorrenti, rispetto ad altri fattori estranei ed in qualche misura ascrivibili alle dinamiche di mercato (cosicchè il CTU aveva formulato persino tre distinte ipotesi di delimitazione del danno risarcibile e lasciato ampi margini di valutazione alle parti e al giudice, il quale ha deciso della controversia abbattendo la misura più ampia ipotizzata dal perito con una rilevante diminuzione di valore economico).

8.4. Nella specie, pertanto, ove anche gli elementi documentali ulteriori siano stati raccolti dal CTU, di sua iniziativa e in spregio ai menzionati principi di diritto, ed utilizzati per formulare il ventaglio delle ipotesi di liquidazione del risarcimento, resta comunque il fatto che tali elementi non hanno avuto un peso causalmente specifico sulla decisione del giudice di merito, considerata la struttura della motivazione, sicchè la scelta di quella soluzione quantificatoria non potrebbe mutare – alla luce del criterio della prova di resistenza anche senza l’utilizzazione di quegli elementi, per la presenza di altre prove sufficienti. Nè i ricorrenti illustrano in che modo quegli elementi, non ritualmente acquisiti dal CTU, abbiano fatto lievitare la misura del risarcimento rispetto a quella comunque liquidabile sulla base della documentazione tempestivamente fornita dalla parte.

8.5. Infatti, il giudice di merito – anche sulla base del rilievo che i convenuti non avevano avuto una condotta processuale collaborativa, precisando quali e quanti fossero stati i clienti acquisiti dall’area servita dalla società danneggiata – ha concluso per l’impossibilità di fornire una prova non solo rigorosa ma anche solo precisa del danno risarcibile ed ha tratto la specifica misura dell’entità del danno, in via generale, non già in base alla platea documentale aggiunta di sua iniziativa dal CTU (oggetto delle censure da parte dei ricorrenti).

8.6. In tal modo il ragionamento giudiziale si sottrae alle censure proposte in quanto va richiamato il principio di diritto secondo cui in tema di prova,” nell’ipotesi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l’inutilizzabilità di un elemento a (sostegno della decisione), il motivo di impugnazione deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l’incidenza dell’eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta “prova di resistenza”, in quanto gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l’identico convincimento” (Cass. pen., Sez. 3, Sentenza n. 3207 del 2014 ed altre).

9. In conclusione, entrambi i ricorsi devono essere respinti e le spese di questa fase, poste a carico dei ricorrenti in solido, liquidate come da dispositivo.

PQM

Respinge i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore della parte resistente, nella misura di Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali forfettarie ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione seconda civile della Corte di cassazione, dai magistrati sopra indicati, il 6 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2017