Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1925 del 27/01/2011

Cassazione civile sez. lav., 27/01/2011, (ud. 23/11/2010, dep. 27/01/2011), n.1925

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Presidente –

Dott. DE RENZIS Alessandro – Consigliere –

Dott. STILE Paolo – rel. Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. FILADORO Camillo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 29047/2007 proposto da:

C.I., domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’avvocato MARINO GIUSEPPE, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

LETO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore

elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA MARTIRI DEL BELFIORE N. 2,

presso lo studio dell’avvocato ALESSI GAETANO, rappresentata e difesa

dall’avvocato LUPO Michele, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 396/2006 della CORTE D’APPELLO di

CALTANISSETTA, depositata il 09/11/2006 r.g.n. 3/04;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

23/11/2010 dal Consigliere Dott. PAOLO STILE;

udito l’Avvocato GAETANO ALESSI per delega LUPO MICHELE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Giudice del Lavoro di Caltanissetta, C.I., lamentando la illegittimità, sotto vari profili, del licenziamento intimatole dalla Leto srl, propria datrice di lavoro, chiedeva che venisse dichiarata detta illegittimità ai sensi ed effetti di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, con la regolarizzazione della posizione assicurativa.

L’adito Giudice, con sentenza del 9-14/10/2003, in accoglimento parziale del ricorso, dichiarava la illegittimità del licenziamento e, per l’effetto, condannava la società convenuta a riassumere la lavoratrice entro tre giorni o, in mancanza, a risarcirle il danno versando una indennità pari a 4,5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto oltre a interessi legali e rivalutazione monetaria.

Avverso tale decisione la Leto srl proponeva appello con ricorso depositato in data 9.1.2004, chiedendo il rigetto delle domande della lavoratrice. La C. si costituiva, proponendo, a sua volta, appello incidentale, con cui chiedeva, in applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, la reintegrazione nel posto di lavoro, con tutte le conseguenze di legge.

Con sentenza del 25 ottobre-9 novembre 2006, l’adita Corte di Appello di Caltanissetta rigettava sia l’appello principale che quello incidentale. In relazione a quest’ultimo osservava come la lavoratrice nel ricorso introduttivo, avesse richiesto dichiararsi la declaratoria dell’illegittimità del licenziamento, senza prendere una posizione precisa, se non con il generico richiamo all’art. 18 Stat. Lav., sul requisito dimensionale, che, peraltro, non aveva mai costituito thema decidendum del giudizio di primo grado.

A fronte dell’appello incidentale proposto dalla lavoratrice, si era pertanto ampliato il thema decidendum e sotto questo profilo era senz’altro utilizzabile, in quanto documentazione assolutamente necessaria ai fini della decisione, la copia del libro matricola allegata alla memoria conclusiva di parte appellante depositata in data 13.5.2006, da cui si evinceva che al momento del licenziamento la Leto s.r.l. aveva alle sue dipendenze sei lavoratori.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre C.I. con tre motivi, Resiste la Leto srl con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso la C., denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 18 S.L., L. n. 604 del 1966, art. 8, artt. 434, 436 e 437 c.p.c., con riferimento agli artt. 414 e 416 c.p.c. e art. 2967 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3), lamenta che la Corte territoriale, pur evidenziando che l’applicabilità o meno dell’art. 18 S.L. invocato dalla appellante incidentale nel ricorso introduttivo non aveva mai costituito thema decidendum nel giudizio di primo grado, abbia ritenuto in violazione degli artt. 434, 436 e 437 c.p.c., e della richiamata normativa, utilizzabile il libro matricola allegato alla memoria conclusiva dalla Società in secondo grado, senza che fosse stata formulata nel proposto ricorso in appello apposita richiesta di ammissione documentale, e nonostante la eccezione formulata dal difensore della C. di inammissibilità ed intervenuta decadenza di detta tardiva produzione.

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta che, in violazione dell’art. 112 c.p.c., la Corte territoriale abbia erroneamente ritenuto che la lavoratrice avesse solo genericamente richiesto la declaratoria di illegittimità del licenziamento senza prendere una posizione precisa, se non con il generico richiamo all’art. 18 S.L. sul requisito dimensionale.

Con il terzo motivo, infine, la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, art. 2697 c.c., L. n. 604 del 1966, artt. 5 e 8, novellata della L. n. 108 del 1990 e art. 116 c.p.c., sostiene che la Corte territoriale avrebbe errato nel rigettare il proposto appello incidentale, inteso esclusivamente alla condanna della Società alla reintegra nel posto di lavoro della lavoratrice per l’illegittimo licenziamento ai sensi ed effetti dell’art. 18 S.L.; ciò in quanto, non avendo parte datoriale in primo grado e nel successivo grado di appello contestato, sia nella memoria di costituzione che nel ricorso in appello, la insussistenza del requisito dimensionale ai fini dell’applicabilità dell’invocata tutela reale da parte della lavoratrice, e nulla la stessa dovendo provare, la mancata contestazione da parte datoriale dei presupposti di fatto dell’invocata tutela reale comportava che gli stessi erano da ritenere pacifici.

I tre esposti motivi, da trattarsi congiuntamente, poichè, pur con profili parzialmente differenziati, mirano tutti a censurare l’esclusione, da parte della impugnata decisione, dell’applicabilità alla fattispecie della c.d. tutela reale per mancanza del requisito dimensionale, sono infondati.

Sul punto, il Giudice a quo ha tenuto in primo luogo a dare atto che, in tema di onere della prova dei requisiti per l’applicabilità della tutela reale di cui all’art. 18 S.L., si siano contrapposti due orientamenti giurisprudenziali, di cui il primo, in passato sicuramente prevalente, onerava il lavoratore, attore in giudizio, di provare il requisito dimensionale, mentre il secondo, che ha trovato conforto nella pronuncia delle S.U. n. 141/2006, ha ritenuto gravare sul datore di lavoro il suddetto onere.

In adesione a tale secondo orientamento, si è poi preoccupato di affrontare la questione della tempestività della deduzione, da parte datoriale, della mancanza delle condizioni dell’azione in ordine alla chiesta tutela reale.

Alla questione ha fornito risposta conforme all’orientamento di questa Corte in materia cui va prestata adesione, secondo cui quando non vengono prospettati elementi diretti a provare i requisiti ai fini della tutela reale, va disattesa l’eccepita tardività della questione sul presupposto della sua prospettazione solo in grado di appello e non anche in primo grado. La sola domanda nelle conclusioni assunte nell’atto introduttivo del giudizio diretta alla reintegrazione nel posto di lavoro e alla condanna al risarcimento del danno, in quanto non supportata da elementi di fatto e non sostenuta dai relativi elementi di diritto, si pone come una richiesta relativa agli effetti della decisione sulla impugnativa di licenziamento, prospettata quest’ultima a largo raggio (illegittimità, inefficacia e, comunque, nullità); nei confronti di essa, pertanto, non potevano porsi specifiche e non sollecitate contestazioni (cfr. Cass. n. 12579/2003, in motivazione).

Nel caso in esame e come giustamente osservato in punto di fatto dalla Corte territoriale, sebbene la ricorrente avesse nelle conclusioni invocato la reintegra nel posto di lavoro, la sussistenza dei presupposti per l’applicabiità di tale tutela (quantomeno l’esistenza del requisito dimensionale), non era mai stata dedotta prima dell’appello incidentale.

Correttamente, quindi, il Giudice ha ritenuto che solo a partire da tale momento si fosse ampliato il thema decidendum relativamente alla tutela reale, e che quindi la società non era incorsa in alcuna decadenza.

In sostanza, nessuna contestazione l’esponente poteva formulare se non dopo la proposizione dell’appello incidentale, con il quale per la prima volta era stata concretamente dedotta la questione in ordine alla invocata tutela reale. E’ evidente, infatti, che nessuna prova può essere dedotta su fatti non allegati ovvero non esplicitati in modo specifico nel ricorso introduttivo del giudizio.

Nè in tale caso la mancata contestazione di un fatto non sufficientemente dedotto può essere interpretata quale acquiescenza.

Se è vero, infatti, che, come statuito dalla nota pronunzia a sez. un. 11 giugno 2004 n. 11353, “nel processo del lavoro, le parti concorrono a delineare la materia controversa, di talchè, la mancata contestazione del fatto costitutivo del diritto rende inutile provare il fatto stesso perchè lo rende incontroverso, mentre la mancata contestazione dei fatti dedotti in esclusiva funzione probatoria opera unicamente sulla formulazione del convincimento del giudice”, è altrettanto vero ed incontrovertibile che la mancata contestazione da parte del convenuto può avere le suindicate conseguenze solo in quanto “i dati fattuali, interessanti sotto diversi profili la domanda attrice, siano tutti esplicitati in modo esaustivo in ricorso” in quanto non si può ovviamente contestare o richiedere prova su fatti non allegati nonchè su circostanze che, pur configurandosi come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato, non siano stati esplicitati in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo.

Ed è proprio per evitare le superiori conseguenze e per mitigare quelle che deriverebbero dal rigido divieto di nuove prove in giudizio che la stessa Cass. sez. un,, 20 aprile 2005 n. 8202, rileva espressamente che il rigoroso sistema di preclusioni del rito del lavoro “trova un contemperamento – ispirato alla esigenza della ricerca della “verità materiale”, cui è doverosamente funzionalizzato il rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento – nei poteri d’ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ai sensi del citato art. 437 c.p.c., comma 2, ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa, poteri, peraltro, da esercitare pur sempre con riferimento a fatti allegati dalle parti ed emersi nel processo a seguito del contraddittorio delle parti stesse”.

Alla luce di quanto sopra ritiene il Collegio che correttamente il Giudice di seconde cure ha rigettato l’appello incidentale, tenendo conto che: 1) la ricorrente in primo grado non aveva nemmeno dedotto, prima ancora che allegato, l’esistenza di un numero di dipendenti tale da consentire l’applicazione della tutela reale, ampliando il thema decidendum solo in sede di appello e conseguentemente non consentendo il formarsi dell’acquiescenza; 2) che, pertanto la produzione di copia del libro matricola in grado di appello – da cui si evinceva che al momento del licenziamento la Lato s.r.l. aveva alle sue dipendenze sei lavoratori – non era da considerarsi tardiva 3) che detta produzione andava valutata (con statuizione discrezionale ed insindacabile) come indispensabile sicchè essa andava comunque acquisita.

Infine, non può non osservarsi come, nel corso dello svolgimento dell’intero primo grado del giudizio ed anche al momento dell’emanazione della sentenza di primo grado, l’orientamento giurisprudenziale e dottrinario assolutamente dominante, in ordine alla ripartizione dell’onus probandi relativo alla tutela reale, affermava – come già accennato – il principio che esso dovesse ricadere sul lavoratore. Tanto che la pronunzia invocata dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi (Cass. sez. un. n. 141/2006) costituisce un vero e proprio revirement.

E proprio alla luce di tale inversione giurisprudenziale, che contrasta con l’orientamento precedente consolidato, risulta ancor più giustificata l’utilizzabilità della documentazione depositata in grado di appello dalla società, da parte del Giudice a quo, che oltre a sancire la tempestività della produzione ne ha riconosciuta la assoluta indispensabilità ai fini della decisione, mostrando, sotto questo versante, di voler ricorrere ai suoi poteri discrezionali, riconosciutigli dall’art. 437 c.p.c., comma 2.

E’ opportuno sul punto considerare che, poichè le pronunce giurisdizionali hanno efficacia formalmente dichiarativa, qualora nel corso del giudizio di secondo grado del processo del lavoro sopravvenga un nuovo orientamento giurisprudenziale in materia di ripartizione dell’onere della prova, legittimamente la Corte d’appello decide la causa in base al nuovo orientamento, senza che sussista un suo dovere di rimettere in termini la parte onerata.

Tuttavia, se la prova si riferisca ad un’eccezione in senso lato, quale l’eccezione di inapplicabilità della tutela reale del lavoratore subordinato ai sensi della L. n. 300 del 1970, art. 18, il collegio può ammettere, ex art. 437 c.p.c., la prova indispensabile per decidere la causa, ossia la produzione del libro paga e matricola da parte del datore di lavoro.

Per quanto precede, il ricorso va rigettato.

I contrasti giurisprudenziali in materia inducono a compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2011

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