Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19231 del 17/07/2019

Cassazione civile sez. un., 17/07/2019, (ud. 02/07/2019, dep. 17/07/2019), n.19231

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente di sez. –

Dott. SAMBITO Franca – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul conflitto negativo di giurisdizione iscritto al N. R.G.

32255-2018 sollevato, con ordinanza pubblicata il 5 ottobre 2018,

dal Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, nel giudizio

vertente tra:

D.C.;

– attore non costituito in questa sede –

e

COMUNE DI FORIO;

– convenuto non costituito in questa sede –

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2

luglio 2019 dal Consigliere Alberto Giusti;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore generale Dott. Basile Tommaso, che ha chiesto

dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo..

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – D.C. – proprietario di un appezzamento di terreno sito nel Comune di (OMISSIS), di circa mq. 2.900 (all’interno del quale insiste un fabbricato ad un piano, a destinazione abitativa), confinante con una stradina vicinale, posizionata, lungo l’intero confine ovest, a quota superiore rispetto a quella del fondo esponeva che l’originaria stradina in terra battuta a confine con il fondo di sua proprietà era stata interessata da un intervento di ampliamento e pavimentazione in calcestruzzo cementizio, che l’aveva resa carrabile, anche se non in condizioni di sicurezza, e che tali lavori di allargamento e pavimentazione erano avvenuti, come accertato dal giudice penale, senza alcun tipo di autorizzazione, nè paesaggistica nè urbanistico-edilizia.

Su tale premessa, il D., con atto di diffida in data 8 novembre 2012, sollecitava il Comune di Forio a fare uso del proprio potere sanzionatorio e ad emettere ordinanza di demolizione dell’opera abusiva, ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 35 (Testo unico delle disposizioni in materia edilizia), e di rimessione in pristino dell’originario stato dei luoghi, ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 167 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi della L. 6 luglio 2002, n. 137, art. 10).

Il responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Forio, con nota del 13 giugno 2013, n. 20766, rappresentava al D. che la diffida non poteva avere alcun seguito, in quanto il Comune non aveva realizzato alcuna opera nel percorso viario in questione e non apparivano ricorrenti le condizioni di interesse pubblico per l’adozione di provvedimenti sanzionatori.

2. – Il D. impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania la predetta nota, chiedendone l’annullamento per difetto di istruttoria, travisamento ed omesso esercizio del potere sanzionatorio, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3 e violazione del principio del giusto procedimento.

Con sentenza n. 2111 depositata il 18 aprile 2017, l’adito TAR dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, rimettendo le parti innanzi al giudice ordinario, sul rilievo che la questione controversa concerneva la titolarità dei terreni interessati dal contestato ampliamento.

3. – Il giudizio è stato tempestivamente riassunto dinanzi al Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia.

All’autorità giudiziaria ordinaria l’attore ha chiesto l’accoglimento delle seguenti conclusioni:

accertarsi e dichiararsi l’illegittimità del provvedimento del 13 giugno 2013, prot. n. 20766, a firma del responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Forio, in quanto lesivo dei diritti ed interessi facenti capo alla sfera soggettiva dell’istante e meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento;

per l’effetto, accertarsi e dichiararsi la fondatezza delle ragioni addotte dall’istante con l’atto stragiudiziale presentato al Comune di Forio in data 8 novembre 2012, prot. n. 24275, ricorrendo le condizioni di interesse pubblico per la adozione di provvedimenti sanzionatori per l’assorbente motivo che l’esercizio del potere repressivo da parte dell’amministrazione comunale è privo di ogni margine di discrezionalità, costituendo attività vincolata.

Il Comune di Forio si è costituito, resistendo.

4. – Con ordinanza in data 5 ottobre 2018 il Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione, ritenendo che la giurisdizione spetti al giudice amministrativo.

Il Tribunale confliggente ha rilevato che davanti al giudice amministrativo, così come nella successiva fase di riassunzione dinanzi al giudice ordinario, non risultano azionate domande di natura civilistica, e la dedotta, e documentata, illegittimità delle opere abusive realizzate è stata evocata a fondamento della doverosità dell’intervento sanzionatorio della P.A.

D’altra parte – osserva il Tribunale – il giudice ordinario non potrebbe emettere il provvedimento di condanna della P.A. ad un face-re, ossia alla adozione di un provvedimento (l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi); inoltre il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 35 è posto, non già a tutela della proprietà privata (e quindi di un diritto soggettivo tutelabile davanti al giudice ordinario), ma a presidio del pubblico interesse al corretto governo del territorio.

5. – Il conflitto è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., del pubblico ministero, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – La causa promossa dal privato nei confronti del Comune concerne l’impugnazione della nota del responsabile dell’Ufficio tecnico che non ha dato seguito alla diffida ad emettere un’ordinanza di demolizione dell’abuso realizzato su una strada vicinale e di rimessione in pristino, con la richiesta di condanna dell’ente locale all’adozione di tali provvedimenti sanzionatori. La domanda azionata in giudizio muove dal rilievo che le abusive trasformazioni, “eseguite… su suolo di proprietà comunale”, “hanno comportato un evidente stravolgimento dei luoghi, sia sotto il profilo urbanistico, per effetto della trasformazione in strada carrabile di un viottolo vicinale pedonale in terra battuta, sia sotto il profilo paesaggistico”, e dalla sottolineatura che le predette “opere di ampliamento-pavimentazione-contenimento della stradina vicinale… sono da ritenere del tutto illegittime, in quanto eseguite in assenza delle autorizzazioni e dei titoli prescritti dalla normativa paesaggistica e urbanistica vigente, come anche accertato in sede giudiziaria penale”; di qui la richiesta di declaratoria di illegittimità dell’impugnato provvedimento del responsabile dell’ufficio tecnico, in fattispecie nella quale l’adozione dell’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi costituirebbe attività vincolata, priva di ogni margine di discrezionalità.

2. – Ai fini del riparto di giurisdizione è decisivo rilevare che la pretesa azionata ha ad oggetto, avuto riguardo al petitum sostanziale, un’attività dell’amministrazione convenuta destinata necessariamente ad estrinsecarsi in provvedimenti secondo legge, e quindi non certo riducibile alla sua semplice materialità. La domanda investe infatti la legittimità del mancato esercizio del potere sanzionatorio (ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi) spettante all’amministrazione comunale in caso di accertata realizzazione di interventi abusivi.

3. – La giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

La pretesa a che un’autorità amministrativa eserciti i poteri che la legge le assegna per la tutela di un interesse pubblico non può sicuramente essere configurata come un diritto soggettivo di colui il quale quella pretesa voglia far valere in giudizio, nè quando essa investa la scelta dell’amministrazione se esercitare o meno quel potere, in una situazione data, nè quando sia volta a sindacare i tempi ed i modi in cui lo si è esercitato. Può dunque solo qualificarsi come interesse legittimo quello del privato ad ottenere un bene della vita quando esso viene a confronto con un potere attribuito dalla legge all’amministrazione non per la soddisfazione proprio di quell’interesse individuale, bensì di un interesse pubblico che lo ricomprende (Cass., Sez. U., 18 maggio 2015, n. 10095; Cass., Sez. U., 2 luglio 2015, n. 13568), quale quello al corretto governo del territorio e al controllo dell’attività urbanistico-edilizia.

La posizione soggettiva di cui l’attore pretende la tutela non è, nemmeno in astratto, qualificabile in termini di diritto soggettivo, ma, semmai, di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

4. – In ogni caso, anche se si volesse ipotizzare l’esistenza di una situazione di diritto soggettivo facente capo all’attore, la domanda ricadrebbe nell’ipotesi prevista dall’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. f), che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.

5. – E’ dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

6. – Non vi è luogo a pronuncia sulle spese, trattandosi di regolamento di giurisdizione sollevato d’ufficio, nel quale le parti non hanno svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 2 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2019