Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19111 del 15/09/2020

Cassazione civile sez. VI, 15/09/2020, (ud. 09/07/2020, dep. 15/09/2020), n.19111

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCODITTI Enrico – Presidente –

Dott. IANNELLO Emilio – rel. Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 36811/2018 R.G. proposto da:

F.M., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Alessandro Ferrari

e Francesco Marchio, con domicilio eletto presso lo studio di

quest’ultimo in Roma, via Mazzini, n. 6;

– ricorrente –

contro

Fideuram – Intesa Sanpaolo Private Banking S.p.a., rappresentata e

difesa dall’Avv. Gianfrancesco Garone, con domicilio eletto presso

il suo studio in Roma, corso Trieste, n. 95;

– controricorrente –

e nei confronti di:

C.S.;

– intimato –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia, n. 1421/2018,

depositata il 14 settembre 2018;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio non partecipata

del 9 luglio 2020 dal Consigliere Emilio Iannello.

 

Fatto

RILEVATO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Venezia, in riforma della decisione di primo grado, ha rigettato la domanda proposta, ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 31, comma 3, da F.M. nei confronti della Fideuram – Intesa Sanpaolo Private Banking S.p.a. per il risarcimento dei danni (liquidati in primo grado in Euro 88.820, oltre rivalutazione di interessi) derivati dalla illecita appropriazione da parte di C.S. (incaricato dalla banca di segnalare nominativi dei possibili clienti) delle somme che a quest’ultimo il F. aveva consegnato, perchè fossero investiti in titoli (OMISSIS) presso Banca Fideuram.

Ha infatti ritenuto che – essendo incontestato che il C. non fosse mai stato promotore finanziario della banca ma avesse il solo incarico di produttore assicurativo e “segnalatore in campo finanziario” – erroneamente il Tribunale avesse fondato la propria decisione sul fatto che il predetto fosse apparso al F. quale promotore, creando nello stesso un affidamento incolpevole su tale sua qualità e sulla disponibilità di documentazione relativa alla conclusione di contratti di intermediazione.

Ciò in quanto:

– dai documenti prodotti (sommariamente descritti in sentenza quanto a natura e contenuto) “non emerge la spendita da parte del F. (recte: del C., n.d.r.) della sua qualità di promotore finanziario;

– essi erano stati contestati dalla banca quanto a “provenienza, contenuto, paternità e riferibilità”;

– non era smentita da alcuna prova contraria la difesa della banca che aveva negato di avere essa consegnato detta documentazione al C., evidenziandone anche la facile riproducibilità;

– l’affidamento sul fatto che il C. agisse quale promotore finanziario nemmeno poteva essere fondato sulla lettera datata 7/3/2006 con la quale si comunicava al F. l’inserimento “nel suo dossier dei titoli (di) obbligazioni (OMISSIS) per 100.000,00 prezzo 90,00…”, sia perchè su tale documento la banca aveva svolto specifiche contestazioni, sia perchè tale missiva era successiva alla sottoscrizione da parte del F. del contratto di investimento ed alla consegna delle somme al C.;

– le somme risultavano versate su conti correnti non intestati alla banca, alla quale pertanto non poteva essere imputata alcuna omessa vigilanza;

– la banca non aveva la possibilità di dare tempestivo avviso al F. della cessazione dell’incarico conferito al C., non essendo il primo suo cliente e non esistendo presso di essa alcuna posizione a lui intestata.

In definitiva, secondo la Corte territoriale, “il rapporto fiduciario che ha dato luogo alla messa a disposizione delle somme anche attraverso modalità anomale, tra cui, in particolare, la consegna a mani di assegni circolari, non è stato instaurato in relazione al fatto che il C. si fosse qualificato o apparisse promotore della banca Fideuram (cosa che, come esposto, non è stata provata) ma in virtù di un affidamento che trova ragione in un rapporto personale diretto e preesistente, specificatamente finalizzato al compimento di operazioni di investimento”.

2. Avverso tale decisione F.M. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui resiste Fideuram S.p.A., depositando controricorso.

L’altro intimato, C.S., chiamato in garanzia dalla banca ma rimasto contumace in entrambi i gradi del giudizio di merito, non svolge difese nella presente sede.

3. Essendo state ritenute sussistenti le condizioni per la trattazione del ricorso ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., il relatore designato ha redatto proposta, che è stata notificata alle parti unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza della Corte.

Il ricorrente e la controricorrente hanno depositato memorie ex art. 380-bis c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 2049 c.c., per avere la Corte di merito ritenuto decisivi, ai fini di escludere la dedotta responsabilità della banca, l’assenza di incarichi di promotore finanziario e la mancata prova di un comportamento, anche omissivo, del supposto preponente, atto ad agevolare la genesi di un affidamento incolpevole del terzo contraente.

Rileva di contro che, secondo il principio di “occasionalità necessaria”, consolidato nella giurisprudenza di legittimità, la sussistenza di un vincolo contrattuale, che in ogni caso leghi i due soggetti – nella specie, l’istituto di credito ed il soggetto che presti in suo favore attività seppure a titolo non di promotore finanziario, bensì di produttore assicurativo – in un vincolo di svolgimento di attività del preposto nell’interesse del preponente, sia per sè sufficiente all’insorgere una responsabilità di quest’ultimo ai sensi di cui all’art. 2049 c.c., alla sola condizione che l’incarico conferito al preposto abbia consentito od agevolato, in fatto, la commissione di un illecito.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce poi, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, “omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione”, in tesi rappresentati dai documenti 7 ed 8 prodotti in primo grado i quali – afferma – “non costituiscono affatto copie di facile riproduzione, bensì originali, ictu ()cuti visibili, di modulistica riservata ai promotori finanziari ai fini istituzionali di illustrazione e di sintesi di determinati prodotti finanziari, pertanto documentazione di limitata attendibilità e disponibilità e di cui il C. non avrebbe potuto appropriarsi se non in quanto abilitato, seppure de facto, ad inserirsi nelle stanze riservate di Fideuram”.

3. Il primo motivo è fondato.

In tema di danni derivanti dalla condotta illecita del promotore di prodotti finanziari o assicurativi, la giurisprudenza di questa Corte è ormai ferma nel ritenere che la responsabilità della banca o della compagnia di assicurazioni è astrattamente inquadrabile quale responsabilità oggettiva ex art. 2049 c.c. – norma rispetto alla quale il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 3, si pone in rapporto di specie a genus, donde la piena ammissibilità del riferimento, in ricorso, alla norma generale, non comportando esso alcun mutamento del quadro fattuale e giuridico tenuto presente dal giudice di merito – cioè quale ipotesi di responsabilità indiretta per il danno provocato dal proprio incaricato, in quanto agevolato o reso possibile dalle incombenze demandategli, su cui la preponente aveva la possibilità di esercitare poteri di direttiva e di vigilanza (v. Cass. Sez. U. 16/05/2019, n. 13246; v. anche e pluribus Cass. 26/06/2019, n. 17060; 10/11/2015, n. 22956; 04/11/2014, n. 23448; 04/03/2014, n. 5020; 25/01/2011, n. 1741; 22/06/2007, n. 14578).

Per la sua configurabilità è necessario e sufficiente provare il “rapporto di occasionalità necessaria” tra la condotta antigiuridica posta in essere dall’agente e le incombenze che gli erano state affidate dal preponente, nel senso che l’incombenza disimpegnata abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito e l’evento dannoso, anche se il dipendente (o, comunque, il collaboratore dell’imprenditore) abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, purchè sempre nell’ambito dell’incarico affidatogli.

3.1. Una tale nozione – come precisato dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. Sez. U. n. 13246 del 2019, cit., in motivazione, p.p. 46-51) – vale a descrivere null’altro che “una peculiare specie di relazione di causalità”, da valutarsi alla stregua del criterio di regolarità causale con il quale è declinato in ambito civile il principio di equivalenza causale di cui all’art. 41 cpv. c.p., tale per cui “la verificazione del danno-conseguenza non sarebbe stata possibile senza l’esercizio dei poteri conferiti da altri, che assurge ad antecedente necessario anche se non sufficiente”.

Deve dunque trattarsi di una “sequenza tra premesse e conseguenze… rigorosa e riferita a quelle tra queste che appaiano, con giudizio controfattuale di oggettivizzazione ex ante della probabilità o di regolarità causale, come sviluppo non anomalo, anche se implicante violazioni o deviazioni od eccessi in quanto anch’esse oggettivamente prevenibili, di attività rese possibili solo da quelle funzioni, attribuzioni o poteri.

“In tanto può giustificarsi, infatti, la scelta legislativa di far carico al preponente degli effetti delle attività compiute dai preposti, in quanto egli possa raffigurarsi ex ante quali questi possano essere e possa prevenirli o tenerli in adeguata considerazione nell’organizzazione della propria attività quali componenti potenzialmente pregiudizievoli: e quindi in quanto possa da lui esigersi di prefigurarsi gli sviluppi che possono avere le regolari (in quanto non anomale od oggettivamente improbabili) sequenze causali dell’estrinsecazione dei poteri (o funzioni o attribuzioni) conferiti al suo preposto, tra i quali rientra la violazione aperta del dovere di ufficio la cui cura è stata affidata” (Cass. Sez. U. sent. cit. p.p. 54, 56).

Vale, per converso, anche in tale ambito, l’elisione del nesso causale in ipotesi di fatto naturale o del terzo o del danneggiato che sia di per sè solo idoneo a determinare l’evento e trova altresì applicazione la regola generale dell’art. 1227 c.c. in tema di concorso del fatto colposo del danneggiato (su cui v., tra le altre, in tema di responsabilità per danno da cose in custodia, Cass. ord. nn. 2478, 2480 e 2482 del 2018).

3.2. Alla luce di tali premesse appare evidente che non assumono decisivo rilievo la natura e la fonte del rapporto esistente tra preponente e preposto, essendo sufficiente anche una mera collaborazione od ausiliarità del preposto, nel quadro dell’organizzazione e delle finalità dell’impresa gestita dal preponente (v. Cass. 16/03/2010, n. 6325; v. anche Cass. 03/04/2000, n. 4005; 21/06/1999, n. 6233; 17/05/1999, n. 4790). Il fondamento della responsabilità ex art. 2049 va infatti rinvenuto non già nella formale esistenza di un rapporto di lavoro o di agenzia, ma nel rapporto effettuale che si istituisce quando per volontà di un soggetto (committente), altro soggetto (commesso) esplica in fatto attività per di lui conto e sotto il suo potere (v. già Cass. 24/05/1988, n. 3616; nello stesso senso anche Cass. 09/08/1991, n. 8668, e ancor prima, ex aliis, Cass. 02/04/1977, n. 1255); in altre parole, è sufficiente che l’agente sia inserito, anche se temporaneamente o occasionalmente, nell’organizzazione aziendale, ed abbia agito per conto e sotto la vigilanza dell’imprenditore (Cass. 09/11/2005, n. 21685; 09/08/2004, n. 15362; 22/03/1994, n. 2734).

Da ciò si deduce che la preposizione può derivare anche da un rapporto di fatto; che non sono essenziali nè la continuità, nè l’onerosità del rapporto; è, inoltre, sufficiente l’astratta possibilità di esercitare un potere di supremazia o di direzione, non essendo necessario l’esercizio effettivo di quel potere (v. in tal senso da ultimo Cass. 26/09/2019, n. 23973, che ha ritenuto sussistente la responsabilità dell’assicuratore per i danni conseguenti dalla condotta del sub-agente in un caso in cui, pur in assenza di alcun diretto rapporto tra gli stessi, risultava tuttavia che l’assicuratore: quale primo preponente, aveva conferito al sub-agente un autonomo e diretto potere rappresentativo; conservava un controllo diretto anche sul sub-agente; si avvaleva comunque di un’organizzazione imprenditoriale articolata in un reticolo di agenzie che operano di regola a mezzo di sub-agenti abilitati a vendere i prodotti assicurativi della preponente).

Quanto all’ambito qui di interesse, sarà quindi sufficiente che al collaboratore siano conferiti incarichi che, sia pure occasionalmente e temporaneamente, da un lato, lo legittimino a rivolgersi alla clientela per proporre o anche solo segnalare prodotti finanziari o assicurativi della banca o della società d’assicurazioni e che, dall’altro, prevedano per ciò stesso un vantaggio riflesso per la compagnia.

4. La portata di tale schema di responsabilità oggettiva può meglio essere compresa se la si raffronta, in negativo, con il contiguo ma diverso paradigma di imputazione, alternativo alla responsabilità (oggettiva e indiretta) ex art. 2049 c.c., che può condurre a ritenere la banca o la compagnia d’assicurazione responsabile del danno provocato dalla condotta illecita del sedicente promotore, pur in mancanza di rapporti di committenza di alcun tipo, in applicazione del principio dell’apparenza del diritto, quando con il proprio comportamento colposo (e dunque, in tal caso, in forza della generale clausola aquiliana: art. 2043 c.c.) la banca o la compagnia d’assicurazione abbia ingenerato nel cliente il legittimo affidamento che il promotore agisse nell’ambito di incombenze affidategli, purchè in tal caso sussista la buona fede incolpevole del terzo danneggiato (vds., per tale diversa ipotesi, Cass. 04/11/2014, n. 23448).

5. Come questa Corte ha di recente avuto occasione di precisare (v. Cass. 17/01/2020, n. 857) la colpevole buona fede svolge in questa ipotesi un ruolo diverso da quello che, come sopra s’è detto, può in astratto assumere nella prospettiva qualificatoria correlata all’art. 2049 c.c..

Mentre nel primo caso (apparenza del diritto causa di affidamento incolpevole) essa porta ad escludere la configurabilità di un elemento costitutivo della responsabilità dell’apparente preponente, ossia, per l’appunto, l'”incolpevole affidamento” del terzo, nel secondo caso (responsabilità indiretta ex art. 2049 c.c.) la colpa del terzo non incide sul fondamento dell’imputazione di responsabilità ma può solo assumere rilievo di fattore all’origine di una diversa serie causale che concorre all’evento dannoso ex art. 1227 c.c., fino eventualmente ad elidere il nesso che collega quest’ultimo al fatto del preponente.

Ne discende la necessità di un diverso metro di ponderazione della colpa del danneggiato.

Nel primo caso (affidamento incolpevole) rileverà la mancanza della diligenza media esigibile, avuto riguardo al contesto sociale e culturale di riferimento, nel discernere l’inesistenza di alcun collegamento tra l’apparente preposto e l’ente.

Nel secondo caso, che qui interessa – nel quale tale collegamento è già, obiettivamente, nei fatti – la colpa del danneggiato sarà apprezzabile in presenza di un coinvolgimento soggettivo del danneggiato ben più marcato; la credulità del danneggiato va in altre parole diversamente ponderata, in detta ipotesi, in considerazione della giustificazione che, almeno in parte, ne può derivare proprio dall’inserimento del preposto nell’organizzazione dell’impresa preponente.

6. In tal senso questa Corte ha già più volte affermato che, nella prospettiva qualificatoria di cui all’art. 2049 c.c., la condotta del terzo/investitore – non inserendosi nella situazione di potenzialità dannosa determinata dal contegno della preponente, ma appartenendo ad una serie eziologica diversa e determinante dell’evento – può giungere a interrompere il nesso causale solo allorchè gli fosse chiaramente percepibile che la condotta del preposto si poneva in assenza o al di fuori del rapporto con l’intermediario ovvero fosse consapevolmente coinvolto nell’elusione della disciplina legale posta in essere dal promotore finanziario o ancora quando avesse prestato acquiescenza all’irregolare condotta del preposto: acquiescenza desunta dal numero o dalla ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, dal valore complessivo delle operazioni, dall’esperienza acquisita nell’investimento di prodotti finanziari, dalla conoscenza del complesso iter funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e dalle sue complessive condizioni culturali e socioeconomiche (v. Cass. 22/11/2018, n. 30161; Cass. 14/12/2018, n. 32514).

In tale prospettiva, nel definire il contenuto di questa prova liberatoria, la giurisprudenza di legittimità ha, ad esempio, escluso che la consegna di somme di denaro da parte del cliente con modalità difformi da quelle cui il promotore dovrebbe attenersi possa di per sè escludere il rapporto di necessaria occasionalità ed anche che possa costituire concausa del danno o determinare l’applicazione dell’art. 1227 c.c. ai fini della riduzione del risarcimento spettante all’investitore (Cass. n. 32514 del 2018, cit.; Cass. 01/03/2016, n. 4037; 24/07/2009, n. 17393).

7. Nella specie, la Corte d’appello non ha fatto corretta applicazione di tali principi, avendo attribuito rilievo ad elementi che, in relazione ad essi, risultano irrilevanti (quali la mancata spendita della qualità di promotore finanziario; la mancanza di profili di colpa dell’istituto preponente; le anomale modalità di versamento delle somme).

Ha per contro omesso di valutare la rilevanza di altro dato fattuale pure espressamente accertato in sentenza, ossia l’effettiva attribuzione al C. di un incarico di produttore assicurativo e “segnalatore in campo finanziario” già di per sè, oggettivamente, chiaro indice di un legame, tra l’autore dell’illecito e la banca, potenzialmente idoneo a concretare quella condizione di “occasionalità necessaria” che ha agevolato l’illecito: condizione che giustifica, per le ragioni dette, la pretesa risarcitoria nei confronti della banca, a prescindere dalla mancanza di alcun coefficiente soggettivo di quest’ultima.

Quel legame, infatti, legittimava il C. a trattare con potenziali clienti della compagnia, in nome e a vantaggio della stessa.

Il che è quanto basta, alla luce della richiamata giurisprudenza, a configurare la responsabilità oggettiva e indiretta della società ex art. 2049 c.c., la quale, giova ribadire, trova la sua ragion d’essere, per un verso, nel fatto che l’agire del promotore/segnalatore è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici ai quali è ragionevole far corrispondere i rischi, secondo l’antica regola cuius commoda eius et incommoda; per altro verso, e in termini più specifici, nell’esigenza di offrire una adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede loro rivolte per il tramite di terzi, giacchè, appunto per le caratteristiche di questo genere di offerte, la buona fede dei clienti può più facilmente esserne sorpresa e aggirata (v. Cass. Sez. U. n. 13246 del 2019, in motivazione p. 24; ma v. già, ex multis, Cass. n. 1741 del 2011; Cass. 07/04/2006, n. 8229).

L’avere il promotore/segnalatore incassato somme in assenza di alcuna autorizzazione costituisce infatti condotta, bensì abusiva, ma pur sempre in continuità al potere conferitogli, tale per cui, da un lato, quest’ultimo rimane premessa causalmente efficiente di quella condotta e, d’altro, il suo abuso costituisce evenienza prevedibile e suscettibile di essere prevenuta attraverso opportuna attività di organizzazione e vigilanza.

8. In accoglimento del primo motivo, assorbito il secondo, la sentenza impugnata deve essere pertanto cassata, con rinvio al giudice a quo, al quale va anche demandato il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte di appello di Brescia in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 9 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 15 settembre 2020

 

 

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