Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19063 del 16/07/2019

Cassazione civile sez. VI, 16/07/2019, (ud. 20/02/2019, dep. 16/07/2019), n.19063

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCIOTTI Lucio – Presidente –

Dott. RIVERSO Roberto – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

Dott. CAVALLARO Luigi – Consigliere –

Dott. DE FELICE Alfonsina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 3837-2018 proposto da:

C.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DISCESA DE’

CESARINI 49, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO NASO,

rappresentato e difeso dall’avvocato ANTONELLO STIGLIANO;

– ricorrente –

contro

DUSSMANN SERVICE SRL in persona della procuratrice speciale,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BUCCARI 3, presso lo studio

dell’avvocato FABRIZIO PROIETTI, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1448/2017 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 18/07/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 20/02/2019 dal Consigliere Relatore Dott.ssa SPENA

FRANCESCA.

Fatto

RILEVATO

che con sentenza del 29 giugno- 18 luglio 2017 numero 1448 la Corte d’Appello di Milano confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede e, per l’effetto, respingeva la domanda proposta da C.M. per l’accertamento della intercorrenza di un rapporto di lavoro subordinato con la società DUSSMAN SERVICE S.r.l., quale aggiudicataria del servizio di pulizia dell’Istituto scolastico (OMISSIS) di Bari e per la condanna della stessa società alla regolarizzazione del rapporto ed al pagamento delle differenze di retribuzione maturate;

che a fondamento della decisione il Tribunale osservava che DUSSMAN SERVICE, aggiudicataria dell’appalto dall’1 gennaio 2014, aveva sottoscritto in data 20 dicembre 2013 un genuino contratto di subappalto con AURIGA cooperativa sociale, che aveva assunto il C. in data 4.1.2014.

Effettivamente il contratto di subappalto era stato autorizzato da CONSIP S.p.A. soltanto il successivo 7 gennaio 2014; il dato, tuttavia, non incideva sulla situazione lavorativa del C., in quanto la L. n. 646 del 1982, art. 21, che vietava all’appaltatore di un’opera pubblica di cedere in subappalto l’esecuzione di parte del servizio senza l’autorizzazione dell’autorità committente, era finalizzato alla tutela della pubblica amministrazione. La sua violazione comportava la nullità del contratto di subappalto, che influiva sui rapporti tra le parti stipulanti e non sui rapporti di lavoro all’interno dell’una o dell’altra impresa.

Inoltre non risultava che il C. avesse iniziato a svolgere la prestazione presso la scuola (OMISSIS) prima del 7 gennaio 2014, data della autorizzazione.

Andava, altresì, disattesa la tesi secondo la quale il rapporto di lavoro passava automaticamente in capo alla azienda subentrante nell’appalto: l’art. 4 del CONTRATTO COLLETTIVO pulizie MULTISERVIZI non prevedeva alcun automatismo, disponendo una specifica procedura per la conservazione del posto dei lavoratori in servizio presso l’appalto. La norma prevedeva che, in caso di cessazione dell’appalto a parità di termini modalità e prestazioni contrattuali, l’impresa subentrante si impegnasse a garantire l’assunzione degli addetti in organico senza periodo di prova: il datore di lavoro, dunque, licenziava i lavoratori in conseguenza della perdita dell’appalto e l’impresa subentrante li assumeva ex novo.

Nessun pregio avevano, infine, le censure in tema di errata attribuzione al lavoratore degli oneri probatori; era onere del C. allegare e provare che la sua prestazione lavorativa avesse avuto inizio prima del 4 gennaio 2014 e venisse eterodiretta dalla parte appellata;

che averso la sentenza ha proposto ricorso C.M., articolato in due motivi, cui ha opposto difese la DUSSMAN SERVICE Srl con controricorso;

che la proposta del relatore è stata comunicata alle parti-unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza camerale- ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che la parte ricorrente ha dedotto:

– con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3: violazione e falsa applicazione del combinato disposto del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118,D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, art. 297, della L. n. 646 del 1982, art. 21, nonchè della L. n. 1369 del 1970, art. 1.

Ha assunto che il complesso normativo così indicato aveva inequivoca natura imperativa, con conseguente nullità, ex art. 1418 c.c., del subappalto stipulato in mancanza di autorizzazione; gli effetti di tale nullità, contrariamente a quanto statuito nella sentenza impugnata, non potevano essere limitati ai rapporti tra le parti del subappalto ma influivano anche sui rapporti di lavoro conclusi dall’una o dall’altra società. La nullità del contratto di subappalto poteva essere fatta valere da chiunque vi aveva interesse, ai sensi dell’art. 1421 c.c..

Nela fattispecie di causa fino alla data del 7 gennaio 2014, data di rilascio della autorizzazione CONSIP, non poteva sussistere alcun rapporto di subappalto.

La DUSSMAN, nella sua qualità di aggiudicataria dell’appalto a far data dall’1 gennaio 2014, era la azienda subentrante di cui all’art. 4 CCNL MULTISERVIZI; egli aveva diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro con la nuova aggiudicataria, senza soluzione di continuità: pertanto il rapporto in essere con la precedente aggiudicataria (società MIORELLI SERVICE S.p.A.) era cessato dall’1 gennaio 2014 e proseguito senza soluzione di continuità in capo alla DUSSMAN SERVICE.

Non era rilevante l’avvenuta prestazione dell’attività lavorativa nel periodo dal 2 al 6 gennaio 2014, atteso che l’effetto traslativo della titolarità dell’appalto, e dunque della titolarità dei rapporti di lavoro, si era operato automaticamente dall’1 gennaio 2014. In ogni caso, egli si era presentato sul luogo di lavoro dal 2 gennaio 2014, come provato dal foglio di presenze allegato alla busta paga e come si chiedeva di dimostrare attraverso la prova testi non ammessa.

Il subappalto di fatto-in quanto non autorizzato- era irrilevante; in caso diverso si sarebbe realizzata un’intermediazione vietata di manodopera, L. n. 1369 del 1960, ex art. 1, con la conseguenza del radicamento del rapporto di lavoro in capo all’appaltante

– con il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3: violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2094,2097 e 2697 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione alla prova dell’instaurazione del rapporto di lavoro subordinato.

Richiamati i fatti già esposti a fondamento del primo motivo, il ricorrente ha dedotto che erroneamente la Corte territoriale aveva posto a suo carico l’onere di provare la sussistenza della subordinazione, che non era stata affatto contestata. In ragione della nullità del contratto di subappalto il rapporto lavorativo poteva essersi instaurato esclusivamente nei confronti della DUSSMAN SERVICE; incombeva, piuttosto, alla parte datoriale l’onere di provare la sussistenza di un valido contratto di subappalto, onere che non era stato assolto.

che ritiene il Collegio non ricorrano i presupposti per la definizione del procedimento ex art. 375 c.p.c., in quanto il ricorso involge una questione di diritto- gli effetti della iniziale carenza di autorizzazione al subappalto in un appalto pubblico di servizi sui rapporti di lavoro instaurati dal subappaltatore – in ordine alla quale non risultano precedenti di questa Corte.

P.Q.M.

La Corte rimette la causa alla sezione quarta per la trattazione in pubblica udienza.

Così deciso in Roma, nella adunanza camerale, il 20 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2019