Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19057 del 07/07/2021

Cassazione civile sez. II, 06/07/2021, (ud. 18/11/2020, dep. 06/07/2021), n.19057

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11845/2016 proposto da:

GENOVA TRE SRL, IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA G. ZANARDELLI 36, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE GIULIO

ROMEO, rappresentata e difesa dagli avv. BARBARA CUNEO, LUIGI MARIA

BOZANO GANDOLFI;

– ricorrenti –

contro

F.P., rappresentato e difeso dall’avv. FRANCESCO MASSA;

ASSOCIAZIONE ATHLETIC CLUB GENOVA ASD, rappresentata e difesa

dall’avv. MARCELLO CALCAGNO;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 265/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 08/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/11/2020 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro.

Fatto

FATTI DI CAUSA

I fatti sono così riassunti nella sentenza impugnata: “Con sentenza definitiva n. 3611/2009 del 7-13/1072009, il Tribunale di Genova, pronunziandosi nella causa promossa da Genova Tre s.r.l. nei confronti di Unione Sportiva Albaro e F.P., per chiedere in via principale la condanna della Unione Sportiva Albaro al pagamento di merce ordinata per suo nome e conto da F.P., per la somma di Euro 12.251,92, eventualmente in applicazione del principio della rappresentanza apparente; in via subordinata dichiarare tenuto al pagamento della predetta somma in via solidale o alternativa ex art. 38 c.c., il signor F.P., ovvero in via di ulteriore subordine condannare quest’ultimo al risarcimento integrale dei danni per falsa rappresentanza ex art. 1398 c.c., così decideva: i) respingeva le domande attoree proposte nei confronti della convenuta contumace Unione Sportiva Albaro; ii) dichiarava il sig. F.P. responsabile ex art. 1398 c.c., dei danni subiti dalla Genova Tre s.r.l. in relazione alla compravendita per cui è causa e per l’effetto condannava F. a corrispondere a Genova Tre s.r.l. la somma di Euro 8.576,34, oltre rivalutazione ed interessi; condannava il F. alla rifusione delle spese processuali in favore di Genova Tre s.r.l..

Avverso tale decisione, proponeva appello dinanzi a questa Corte Genova Tre s.r.l. (in persona del leg. rapp. P.L.), con atto notificato in data 25/11/2010 a F.P. e in data 26/11/2010 all’Associazione Athletic Club Genova A.S.D., chiedendo, previo accertamento e dichiarazione che l’obbligazione di cui è causa è stata assunta dal signor F.P. in nome e per conto dell’associazione convenuta, condannare Athletic Club Genova A.S.D., già Unione Sportiva Albaro, corrente in (OMISSIS) e F.P. in solido tra loro ex art. 38 c.c., comma 2, a pagare – in via subordinata, ove ritenuto, in applicazione del principio della rappresentanza apparente – il prezzo della merce da quest’ultima ordinata in tale qualità, pari a Euro 12.251,92, oltre rivalutazione e interesse sull’intera somma.

Con comparsa si costituiva Associazione Athletic Club Genova A.S.D. (già Unione Sportiva Albaro contumace in 1 grado, la quale eccepiva che l’atto di citazione era stato notificato ad un ente estinto, nella specie un’associazione calcistica che era stata incorporata dall’associazione appellata nel giugno 2001, come peraltro risultava dalla certificazione prodotta ed inoltre la notifica era stata eseguita presso la sede della Unione Sportiva Albaro in (OMISSIS), anzichè presso la sede legale dell’associazione in Genova Via Ciclamini 1, instava nel merito per il rigetto dell’appello, in via di appello incidentale condizionato dichiarare la nullità della sentenza e conseguentemente rimettere la causa al giudice di primo grado ex art. 354 c.p.c..

Con comparsa si costituiva F.P., il quale proponeva appello incidentale chiedendo in via principale il rigetto delle domande formulate nei suoi confronti da Genova Tre; in via subordinata la riduzione dell’importo liquidato a titolo di risarcimento dei danni; la restituzione della somma di 14.485,34 pagata con riserva in esecuzione della sentenza appellata”.

La corte d’appello esordiva precisando che “per quanto la richiesta di rimessione al primo giudice sia svolta in forma di appello incidentale condizionato, essa è questione che deve essere esaminata pregiudizialmente rispetto al merito perchè essa concerne la regolare costituzione del rapporto processuale e condiziona la stessa possibilità di una pronuncia nel merito; ed infatti il rilievo della necessarietà del contraddittorio può e deve avvenire anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, non solo ma è pregiudiziale rispetto a ogni altra questione”.

In esito a tale esame la corte ligure riconosceva la “nullità della notificazione dell’atto di citazione nei confronti di US Albaro Athletic Club e comunque la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti di ASD Athletic Club Genova”, ricorrendo pertanto “una delle ipotesi previste dall’art. 354 c.p.c., comma 1, in cui il giudice d’appello, dichiarata la nullità del primo grado di giudizio, deve rimettere la causa al primo giudice”.

La Corte d’appello di Genova dichiarava pertanto la nullità della sentenza di primo grado; rimetteva la causa al primo giudice; condannava la Genova Tre s.r.l. alla restituzione a F.P. della somma di Euro 14.485,34, con interessi legali dal 14 dicembre 2009, ricevuta in esecuzione della sentenza di primo grado; condannava la Genova Tre s.r.l. al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio in favore di F.P. e delle spese del grado in favore dell’Athletic Club Genova A.S.D..

Per la cassazione della sentenza d’appello Genova Tre s.r.l. ha proposto ricorso, affidato a quattro motivi.

F.P. e l’Athletic Club Genova A.S.D. hanno resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo denuncia la violazione di una molteplicità di norme di diritto, sostanziali e processuali, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 e omesso esame di fatti decisivi, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Il motivo propone le seguenti censure:

a) la corte di merito ha svuotato di contenuto la presunzione derivante dall’avvenuta notificazione della citazione ai sensi dell’art. 140 c.p.c., presunzione che imponeva di ritenere che nel luogo di notifica fosse la sede dell’associazione e che solo la temporanea assenza del destinatario aveva reso impossibile la consegna;

b) la Delib. di fusione non è stata prodotta e neanche dedotta e di tale Delib. non è dato conoscere neppure la data;

c) la Corte d’appello, al fine di riconoscere la esistenza della fusione e del mutamento della sede, ha riconosciuto la rilevanza di alcuni elementi istruttori, a discapito di altri, che avevano invece un valore probatorio maggiore;

d) l’istituto della fusione non si applica alle associazioni non riconosciute e, in ogni caso, le vicende non sono opponibili ai terzi, data l’assoluta mancanza di idonea pubblicità della fusione;

e) se anche fosse applicabile l’istituto della fusione la corte d’appello, anzichè rimettere la causa al primo giudice, avrebbe dovuto escludere la legittimazione attiva dell’associazione e decidere nel merito nei rapporti fra Genova Tre e il convenuto F..

Con il secondo motivo si sostiene, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, che la rimessione dell’intera causa al primo giudice, in ipotesi di controversia con pluralità di convenuti, postula l’esistenza di un litisconsorzio necessario, mentre nella specie si trattava di litisconsorzio facoltativo, rispetto al quale non è applicabile l’art. 354 c.p.c., comma 1.

Con il terzo motivo, proposto sempre in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, il ricorrente si duole perchè la corte d’appello ha omesso di rilevare che la difesa dell’Associazione ha sì eccepito la nullità del giudizio di primo grado, ma ha formulato tale eccezione in via subordinata e condizionata rispetto al merito. Decidendo in via prioritaria la Corte d’appello di Genova ha ignorato e stravolto la chiara ed esplicita volontà dell’Associazione di subordinare all’esame ed all’esito del merito la propria eccezione di nullità.

Con il quarto motivo si sostiene, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5, che le domande proposte contro i più convenuti avevano dato luogo a cause scindibili. In considerazione di ciò la Corte d’appello avrebbe dovuto rimettere al primo giudice la sola causa nei confronti dell’Associazione.

2. Il primo motivo è fondato nei limiti di seguito indicati.

L’associazione non riconosciuta, ancorchè sfornita di personalità giuridica, è considerata dall’ordinamento come centro di imputazione di situazioni giuridiche distinto dagli associati, cui sono analogicamente applicabili, in mancanza di diversa previsione di legge o degli accordi associativi, le norme stabilite in materia di associazioni riconosciute o di società (Cass. n. 1476/2007).

La giurisprudenza, precedente il D.Lgs. n. 117 del 2017, il cui art. 98, ha introdotto nel Codice civile l’art. 42-bis e la riforma del diritto societario riconosceva che le “associazioni non riconosciute costituiscono un’organizzazione di persone legate tra loro dal perseguimento di un fine di comune interesse. In mancanza di una normativa giuridica più dettagliata, sono gli accordi interni che ne regolano l’ordinamento e solo in mancanza di una diversa volontà espressa dagli associati è possibile fare ricorso, di volta in volta, in via analogica, alle disposizioni che regolano casi analoghi per le associazioni riconosciute, per le società e anche in tema di comunione, compatibilmente con la struttura di ogni singolo rapporto.

Pertanto, esattamente è fatto riferimento all’art. 2504 c.c. relativo alla fusione di società, in ipotesi che risulti accertato (con indagine di fatto, che si sottrae a controllo in sede di legittimità, se il relativo apprezzamento e congruamente e logicamente motivato) che due associazioni non riconosciute si sono unificate, dando luogo alla loro estinzione ed alla successione a titolo universale, in tutti i loro rapporti, dell’organismo nato dalla unificazione” (Cass. n. 583/1967).

Emerge dalla ricostruzione operata nella sentenza impugnata che: a) Genova Tre s.r.l. chiamava in giudizio Unione Sportiva Albaro, notificando la citazione, nelle forme previste dall’art. 140 c.p.c., in (OMISSIS) nel 2005: si faceva valere un credito documentato da fattura e bolla di consegna del luglio 2001; b) la denominazione corretta della associazione convenuta era, già nel 2001, US Albaro Athletic Club; c) US Albaro Athletic Club, cioè la società “con la quale la Genova Tre assumeva di avere avuto rapporti”, si era fusa nel luglio 2001 con la S.C.G. Emiliani Nervi ed aveva assunto la denominazione Athletic Club Genova ASD, con sede in (OMISSIS), poi citata in grado d’appello e che aveva sua volta proposto appello incidentale subordinato contro la sentenza.

Insomma, secondo la ricostruzione in fatto della corte d’appello, incensurabile in questa sede, la citazione fu notificata nei confronti dell’associazione debitrice quando questa si era già incorporata nell’altra società, che fu poi parte del giudizio d’appello.

Costituisce saldo orientamento di questa Corte che “la citazione in giudizio notificata, nel regime successivo alla L. n. 353 del 1990, ad una società già incorporata in altra per fusione da epoca anteriore, è nulla, ai sensi dell’art. 163 c.p.c., comma 3, n. 2 e art. 164 c.p.c., poichè, a seguito della fusione per incorporazione, ai sensi dell’art. 2504 c.c. (nel testo vigente ratione temporis, la società convenuta si è estinta e nei relativi rapporti è succeduta la società incorporante che ne ha assunto i diritti e gli obblighi; la nullità, rilevabile d’ufficio, resta tuttavia sanata con efficacia ex tunc, perchè l’atto ha raggiunto lo scopo, a seguito della costituzione in giudizio della società incorporante, e la predetta sanatoria opera indipendentemente dalla volontà del convenuto ed a prescindere dal contenuto delle difese svolte in concreto dal medesimo convenuto” (Cass. n. 14066/2008; n. 6202/2014; n. 10301/2020). La sanatoria opera anche in appello per effetto della stessa interposizione del gravame, che equivale a costituzione tardiva. Tali principi, oramai pacifici nella giurisprudenza della Suprema corte (Cass. n. 15414/2016), si debbono applicare anche ai mutamenti delle figure soggettive prive di personalità (enti di fatto) (Cass. n. 583/1967; n. 441/1974).

La corte d’appello quindi, una volta accertato, da un lato, che la fusione o l’incorporazione erano avvenute in epoca precedente la notificazione della citazione, dall’altro, che l’associazione, costituitasi in appello e che aveva proposto appello incidentale, era la società incorporante o risultante dalla fusione, avrebbe dovuto riconoscere, piuttosto che la nullità della notificazione in quanto eseguita presso la sede dell’ente estinto, la nullità della stessa citazione, con le conseguenze di cui sopra: sanatoria della nullità salva la eventuale rinnovazione degli atti nulli (si ricorda, per completezza di esame, che, nei procedimenti instaurati con citazione, al giudice d’appello non è consentita la rimessione della causa al primo giudice neanche al cospetto di una ragione di inesistenza e non di nullità della notificazione: Cass. n. 1893/1982; n. 20756/2014).

Del resto, è la stessa controricorrente a richiamare i principi di materia di citazione notificata a un ente estinto, sottolineando che la sanatoria opera ex 111117C (pag. 3 del controricorso): il che è esatto, ma appunto da ciò derivava l’esigenza della eventuale rinnovazione degli atti nulli, non la rimessione della causa al primo giudice.

Nello stesso equivoco è incorsa la corte d’appello, che richiama i principi sull’applicabilità, ai fenomeni di unificazione delle associazioni non riconosciute, delle regole valevoli per la fusione o l’incorporazione di società, senza avvedersi che l’applicabilità di tali regole al caso di specie impediva la rimessione della causa al primo giudice.

Sono assorbiti i restanti motivi.

In conclusione, in accoglimento del primo motivo, la sentenza deve essere cassata con rinvio della causa alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, affinchè decida in via prioritaria sull’appello principale di Genova Tre s.r.l..

La corte di rinvio liquiderà le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo nei sensi di cui in motivazione; dichiara assorbiti gli altri motivi; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia la causa alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 18 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2021