Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19043 del 17/07/2018

Civile Sent. Sez. U Num. 19043 Anno 2018
Presidente: VIVALDI ROBERTA
Relatore: GIUSTI ALBERTO

SENTENZA

sul ricorso 28512-2016 proposto da:
CO.GE.PA . – COSTRUZIONI GENERALI PASSARELLI s.p.a., in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
Avvocati Giovanni Allodi e Giangiacomo Allodi, con domicilio eletto
nello studio dell’Avvocato Claudia De Curtis in Roma, viale Giuseppe
Mazzini, n. 142;
– ricorrente contro
COMUNE DELL’AQUILA, in persona del sindaco pro tempore;
– intimato –

Data pubblicazione: 17/07/2018

e nei confronti di
DIASS s.r.l. INSURANCE BROKERS, in persona del legale rappresentante pro tempore;
– intimata avverso la sentenza del Consiglio di Stato, n. 3667/2016 in data 22

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 5 giugno 2018 dal Consigliere Alberto Giusti;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato generale Marcello
Matera, che ha concluso in via principale per l’inammissibilità e, in
subordine, per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA
1. – La CO.GE.PA – Costruzioni Generali Passarelli s.p.a. ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo il
provvedimento del Comune dell’Aquila in data 17 giugno 2015, di irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma

2-bis,

del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (per un importo pari ad euro
18.619,71) e contestuale richiesta di integrazione del requisito mancante nel termine di dieci giorni, ai fini della riesame del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta, bandita dalla stessa Amministrazione comunale, per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un parco urbano in
piazza D’Armi”.
La ricorrente ha esposto di avere partecipato al predetto procedimento di gara, indicando quale progettista incaricato della progettazione esecutiva la Pica Ciamarra Associati Int. s.r.I., e di essere stata
esclusa dalla Commissione giudicatrice a causa dell’incompletezza
delle dichiarazioni rese dal progettista in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti dalla lex specialis.

agosto 2016.

Con il ricorso in primo grado, la società CO.GE.PA . ha contestato
l’applicazione della sanzione pecuniaria, avendo manifestato la volontà di non aderire al soccorso istruttorio e di dar corso alla disposta
esclusione dalla gara conseguente al fatto di essere incorsa in
un’irregolarità essenziale.

il ricorso, rilevando che la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2-bis,
e 46, comma 1-ter, del codice dei contratti pubblici, approvato con il
d.lgs. n. 163 del 2006, può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del
soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.
2. – Con sentenza resa pubblica mediante deposito in segreteria il
22 agosto 2016, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello della
CO.GE.PA .
2.1. – Secondo il Consiglio di Stato, con la sanzione di cui all’art.
38, comma 2-bis, il codice dei contratti pubblici colpisce la semplice
presentazione di una dichiarazione difettosa: resta irrilevante il fatto
che l’incompletezza venga poi sanata dall’impresa interessata o che
questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla. Infatti, la norma
nulla dice riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia in punto
di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara
mediante il comportamento concludente della non risposta alla richiesta di regolarizzazione: per la sanzione pecuniaria la legge non contempla una causa estintiva successiva.
L’esclusione dalla gara – ha precisato il Consiglio di Stato – si colloca in una successiva fase procedimentale, quale esito della mancata
o insoddisfacente risposta al soccorso istruttorio, e risulta distinta,
strutturalmente e funzionalmente, dalla sanzione pecuniaria, che è
conseguenza del mero inadempimento iniziale. Così, l’abbandono vo-

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L’adito TAR, con sentenza in data 25 novembre 2015, ha respinto

lontano della gara determina l’esclusione, ma non influisce sulla già
consumata fattispecie da sanzionare.
Secondo il Consiglio di Stato, siffatta interpretazione della norma
di diritto interno non contrasta con gli artt. 59, par. 4, e 56, par. 3,
della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del

onerosità dell’accesso al soccorso istruttorio, così da rimettere tale
scelta, ovviamente nei limiti della congruità, al legislatore nazionale;
né ricorrono in proposito dubbi interpretativi, tali da imporre al giudice nazionale di ultima istanza di disporre il rinvio pregiudiziale alla
Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento
dell’Unione Europea.
Il giudice amministrativo d’appello ha infine sottolineato che non
è applicabile, ratione temporis, la nuova disciplina dettata dal d.lgs.
18 aprile 2016, n. 50, il cui art. 83, comma 9, prevede che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
3. – Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato la società CO.GE.PA . ha proposto ricorso, con atto notificato il 9 dicembre
2016, sulla base di un motivo.
Nessuno degli intimati ha resistito con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Con l’unico motivo (diniego di giurisdizione; violazione del
principio di effettività della tutela giurisdizionale; violazione degli artt.
3 e 24 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 267 del TFUE) ci
si duole che la sentenza impugnata, nel rigettare l’appello, non abbia
ritenuto sussistenti i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte
di giustizia. Ad avviso della ricorrente, le disposizioni di cui agli artt.
38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, così
come interpretate dal Consiglio di Stato, si porrebbero in evidente
contrasto con i principi comunitari di massima partecipazione, proporzionalità e trasparenza e con le disposizioni di cui alla direttiva

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26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, i quali non precludono una

2014/24/UE. La CO.GE.PA . ricorda che, successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata, il TAR del Lazio, con ordinanza in
data 3 ottobre 2016, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione
pregiudiziale sulla compatibilità comunitaria del citato art. 38, comma
2-bis, sul rilievo, appunto, che la stessa onerosità del soccorso istrut-

mercato alla concorrenza. Nel caso di specie – si sostiene – il contrasto con la normativa comunitaria sarebbe ancora più evidente, giacché il Comune dell’Aquila, a distanza di oltre tre mesi dall’adozione di
un provvedimento di esclusione cui la ricorrente aveva prestato acquiescenza, ha applicato nei confronti della CO.GE.PA . la sanzione pecuniaria, nonostante l’impresa avesse espressamente manifestato
l’intenzione di non volersi avvalere del beneficio del soccorso istruttorio.
2. – Il motivo è inammissibile.
Per costante giurisprudenza di queste Sezioni unite (tra le tante,
Cass., Sez. U., 8 febbraio 2013, n. 3037; Cass., Sez. U., 27 febbraio
2017, n. 4879; Cass., Sez. Un., 22 maggio 2018, n. 12571), la denuncia di diniego o di rifiuto di giurisdizione è ammissibile, ai sensi
dell’art. 362 cod. proc. civ., soltanto se il diniego o il rifiuto sia determinato dall’affermata estraneità della domanda alle attribuzioni
giurisdizionali dello stesso giudice, nel senso che questa non possa
essere da lui conosciuta.
Nella specie il Consiglio di Stato non ha affermato l’estraneità alla
propria giurisdizione della controversia sorta a seguito
dell’impugnazione, da parte dell’offerente in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, del provvedimento della stazione
appaltante di irrogazione della sanzione pecuniaria in ragione
dell’incompletezza delle dichiarazioni rese dallo stesso offerente.
Il giudice amministrativo di ultima istanza ha interpretato le disposizioni applicabili (gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter,

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torio si porrebbe in contrasto con i principi di massima apertura del

del d.lgs. n. 163 del 2006), nel senso che la sanzione pecuniaria è
prevista per il semplice fatto di avere il partecipante alla gara presentato una dichiarazione incompleta (restando irrilevante la circostanza
che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunci a regolarizzarla), e ha escluso che sif-

particolare, con gli artt. 59, par. 4, e 56, par. 3, della direttiva
2014/24/UE), o che sorgano al riguardo dubbi tali da giustificare la
proposizione di una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi
dell’art. 267 TFUE.
Il mancato rinvio pregiudiziale, da parte del Consiglio di Stato, alla Corte di Giustizia non integra un vizio sindacabile dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2005, n.
26228; Cass., Sez. U., 5 luglio 2013, n. 16886; Cass., Sez. U., 18 dicembre 2017, n. 30301; Cass., Sez. U., 29 dicembre 2017, n.
31226). Il ricorso per cassazione contro le decisioni del Consiglio di
Stato è infatti ammesso per i soli «motivi inerenti alla giurisdizione»,
con la conseguenza che il sindacato delle Sezioni unite di questa Corte è circoscritto al controllo dell’eventuale violazione dei limiti esterni
(cioè dei confini) della giurisdizione del giudice amministrativo (Cass.,
Sez. U., 11 maggio 2018, n. 11536), che può aversi nelle ipotesi di
difetto assoluto di giurisdizione (e cioè quando il Consiglio di Stato affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o
all’amministrazione, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di
cognizione giurisdizionale), nonché in quelle di difetto relativo di giurisdizione (ossia quando il giudice amministrativo affermi la propria
giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici).
Invero, il mancato rinvio pregiudiziale non incide sulla “definizione
degli ambiti di competenza” (cfr. Corte cost., sentenza n. 6 del

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fatta interpretazione contrasti con la disciplina dell’Unione europea (in

2018): la Corte di Giustizia, nell’esercizio del potere di interpretazione

di cui all’art. 267 TFUE, non opera come giudice del caso concreto,
bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via
esclusiva la funzione giurisdizionale.

be errato a non ritenere sussistenti i presupposti per la proposizione
di domanda di pronuncia pregiudiziale, non supera, pertanto, il perimetro dei limiti interni della giurisdizione del Consiglio di Stato.
L’ipotizzato errore della base giuridica della decisione adottata è insuscettibile di controllo da parte delle Sezioni unite della Corte di cassazione (Cass., Sez. U., 6 giugno 2017, n. 13976), il cui sindacato non
investe il modo in cui la controversia è stata decisa dall’organo di vertice della giurisdizione speciale.
3. – Il ricorso è dichiarato inammissibile.
Non vi è luogo a pronuncia sulle spese, non avendo nessuno degli
intimati svolto attività difensiva in questa sede.
4. – Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per
dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del
2012, che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 del testo unico di
cui al d.P.R. n. 115 del 2002 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.
P.Q.M.
dichiara il ricorso inammissibile.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la
sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello
dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

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La denuncia che il giudice amministrativo di ultima istanza avreb-

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 5 giugno 2018.
Il Consigliere estensore

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Il Presidente