Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19019 del 16/07/2019

Cassazione civile sez. un., 16/07/2019, (ud. 07/05/2019, dep. 16/07/2019), n.19019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sezione –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sezione –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14822/2018 proposto da:

OSPEDAL GRANDO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL PLEBISCITO 102,

presso lo studio dell’avvocato LUIGI PONTRELLI, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato MAURO PISAPIA;

– ricorrente –

contro

SERVIZI ITALIA S.P.A., in proprio ed in qualità di mandataria

dell’ATI costituita con Manutencoop Facility Management s.p.a.,

elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 39,

presso lo studio dell’avvocato FABIO GIUSEPPE ANGELINI, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati FABRIZIO VOLTAN e

VITTORIO DEL MONTE;

COPMA SOC. COOP. A R.L., in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268, presso lo

studio dell’avvocato ANDREA REGGIO D’ACI, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato ROSSELLA RESOLI;

AZIENDA U.L.S.S. N. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOSUE’ BORSI 4,

presso lo studio dell’avvocato FEDERICA SCAFARELLI, rappresentata e

difesa dall’avvocato DIEGO SIGNOR;

– controricorrenti –

e contro

MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT S.P.A.;

– intimata –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

396/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL VENETO;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

07/05/2019 dal Consigliere ANTONIO PIETRO LAMORGESE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

CORRADO MISTRI, il quale conclude chiedendo che la Corte di

Cassazione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., voglia dichiarare la

giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

CHE:

1.- L’Azienda ULSS n. 9 di Treviso indiceva, in data 20 dicembre 2010, una procedura aperta, mediante finanza di progetto, per l’affidamento della progettazione ed esecuzione delle opere di costruzione e gestione della “Cittadella sanitaria” presso il Presidio ospedaliero di Treviso e per la gestione di alcuni servizi non sanitari, tra i quali il servizio di pulizie.

L’ATI aggiudicataria, costituita da Finanza e Progetti Spa (mandataria) e altre società, ha costituito la Società di progetto, denominata Ospedal Grando Spa (d’ora in avanti OG), la quale è subentrata all’ATI nel rapporto concessorio.

2.- La OG ha affidato all’ATI Soft FM, costituita da Servizi Italia Spa (mandataria) e altre società (tra le quali la Manutencoop Facility Management Spa), in assenza di una procedura di evidenza pubblica, alcuni servizi non sanitari (di lavanolo e sterilizzazione, pulizie, ristorazione) con contratto (cd. “Soft FM”) sottoscritto in data 18 dicembre 2015, divenuto efficace con l’avveramento della condizione sospensiva della sottoscrizione del contratto di concessione tra OG e l’Azienda ULLS n. (OMISSIS) in data 28 dicembre 2015.

3.- Altra società, la Copma coop. a r.l., ha adito il Tar Veneto, esponendo di essere aggiudicataria di procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizie per varie Aziende ULSS, compresa la n. (OMISSIS), che assumeva incompatibile con il suindicato contratto “Soft FM”, reputandolo illegittimo perchè stipulato da OG mediante affidamento diretto a favore di un soggetto estraneo alla compagine della OG, in violazione delle norme sull’evidenza pubblica.

In conclusione, ha chiesto al Tar: i) di annullare la nota di OG del 1 marzo 2018, la quale precisava che il contratto “Soft FM”, in quanto intercorrente fra privati, non era subordinato per la stipulazione alle norme sull’evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, nè implicava l’adozione di atti di natura provvedimentale; (ii) di annullare l’affidamento da OG all’ATI Soft FM dei servizi elencati all’art. 2 del contratto di concessione; (iii) di dichiarare inefficace il contratto di appalto concluso tra OG e ATI Soft FM, nella parte riguardante l’affidamento a Manutencoop del servizio di pulizie; (iv) di condannare OG al risarcimento del danno in favore di Copma; (v) di accertare il diritto di accesso di Copma al contratto di appalto del 18 dicembre 2015 stipulato tra OG e ATI Soft FM.

Si sono costituiti, nel giudizio amministrativo, le società OG, Servizi Italia (mandataria di ATI Soft FM) e l’Azienda ULSS n. (OMISSIS) (incorporante l’Azienda ULSS n. 9), eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e deducendo l’infondatezza delle domande di Copma.

4.- La OG propone ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., con il quale chiede di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario. L’Azienda ULSS n. (OMISSIS) e la Servizi Italia aderiscono all’indicazione della ricorrente. La Copma resiste e chiede di dichiarare la giurisdizione amministrativa.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

CHE:

1.- La tesi favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario è argomentata dalla ricorrente nel modo che si sintetizza come segue.

Non sussiste alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: non quella di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., non vertendosi in tema di servizi pubblici e trattandosi, in ipotesi, di concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica (il presidio ospedaliero) cui è funzionale la gestione dei servizi non sanitari (incluso il servizio di pulizia), nè quella di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., in tema di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.

In particolare, il ricorso di Copma non riguarda la fase concorsuale di affidamento del contratto stipulato da OG con l’Azienda ULSS n. (OMISSIS), ma semmai la fase esecutiva del rapporto concessorio, riservata alla competenza del giudice ordinario e, soprattutto, OG non è un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla legge, non essendo un ente pubblico, nè un’amministrazione aggiudicatrice, nè un organismo di diritto pubblico, ma una “concessionaria di lavori pubblici che non è un’amministrazione aggiudicatrice” (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 32, lett. b), cui l’evidenza pubblica è applicabile per i soli appalti di lavori pubblici e non per i servizi, i quali soggiacciono alle regole privatistiche.

Ad avviso della ricorrente, neppure sarebbe utile invocare, in senso contrario, la clausola del contratto di concessione tra OG e Azienda ULSS n. (OMISSIS) che obbligava il concessionario a rispettare la legge nella selezione dei terzi (diversi dai soci di OG) cui affidare l’esecuzione di servizi, trattandosi di clausola vincolante nei rapporti inter partes ed operante un mero rinvio alla normativa applicabile, la quale non impone alcun obbligo di gara a carico di OG, neppure desumibile dal D.Lgs. 2006, art. 156, comma 2, la cui diversa interpretazione sarebbe altrimenti contrastante con la legge che limita l’obbligo di gara ai soli appalti di lavori affidati a terzi dai concessionari non costituenti amministrazioni aggiudicatrici.

1.2.- La replica di Copma è che il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 156, comma 2, il cui contenuto deriva dall’analogo L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 37 quinquies, poi trasfuso nel D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), contenga una prescrizione di chiusura del sistema, finalizzata ad evitare che l’istituto del project financing possa costituire un veicolo per eludere le regole dell’evidenza pubblica per le società di progetto che affidano a terzi servizi rientranti nell’ambito del rapporto concessorio: ciò giustifica la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., al fine di vedere tutelati i legittimi interessi di Copma, quale operatore del settore illegittimamente estromesso da OG, cui si era rivolto per ottenere l’affidamento del servizio.

2.- Quest’ultima tesi non è condivisibile, dovendosi di conseguenza dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario.

3.- La illustrata deduzione circa l’interferenza della controversia nella fase esecutiva del rapporto concessorio (tra l’Azienda sanitaria e OG) non è decisiva per regolare la giurisdizione, nè lo è la constatazione (allusiva alla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie tra concessionario e terzi contraenti, v. da ultimo Cass. SU n. 11508 del 2019) che la controversia non riguardi direttamente il rapporto tra Azienda concedente e concessionario (OG), ma il contestato rapporto derivato tra quest’ultimo e il terzo (ATI Soft FM).

Copma lamenta, infatti, la lesione del suo interesse a concorrere per l’affidamento del servizio che assume illegittimamente conferito (da OG) ad altro operatore senza procedura di evidenza pubblica e quindi senza un confronto competitivo.

Questo è il fulcro della questione di giurisdizione in esame, che dev’essere risolta verificando se OG fosse effettivamente tenuta, nella scelta del contraente cui affidare il servizio di pulizia, “all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, poichè solo in tal caso potrebbe configurarsi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.

4.- Per rispondere al suddetto quesito si deve verificare quale sia la qualificazione giuridica di OG secondo il codice dei contratti pubblici del 2006: in effetti essa non è una “amministrazione aggiudicatrice” (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, n. 25) nè un “ente aggiudicatore” (art. 3, n. 29), non essendo una amministrazione dello Stato nè un ente pubblico o un organismo di diritto pubblico nè una impresa pubblica (art. 3, n. 28) o un ente operante in virtù di diritti speciali e esclusivi (art. 3, n. 29).

OG rientra piuttosto nella categoria dei “concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall’art. 142” (art. 32, lett. b), avendo in tale veste contrattato con l’ATI Soft FM e affidato a Manutencoop il servizio di pulizie contestato da Copma.

La verifica se in tale veste essa fosse tenuta per legge a seguire le regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento di servizi ha esito negativo: infatti l’osservanza di tali regole è prevista a carico dei suddetti concessionari per l’affidamento di lavori (nei limiti della quota in cui il concessionario è tenuto ad esternalizzare i lavori con affidamento ai terzi, vd. Cons. di Stato, sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3892), non dei servizi (art. 142, comma 4, e art. 149, comma 1).

La Copma sostiene che per le società di progetto l’evidenza pubblica sarebbe imposta anche per l’affidamento dei servizi dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 156, comma 2, la quale, tuttavia, si limita a prevedere che “Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi” (in senso analogo è il D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 184, comma 3). Pur ipotizzando che tale disposizione alluda al procedimento di evidenza pubblica, è arduo interpretarla come impositiva ai suddetti concessionari di un obbligo siffatto in via generalizzata, anche tenuto conto della formulazione della stessa in termini ipotetici (“che prevedano obblighi”).

Un ulteriore argomento a conferma della soluzione indicata proviene, in via sistematica, dal D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 177, comma 1, (non applicabile ratione temporis nella fattispecie) che impone di affidare mediante procedura di evidenza pubblica una quota (pari all’ottanta per cento) dei contratti di lavori, servizi e forniture ai soli titolari di concessioni “non affidate con la formula della finanza di progetto”, mentre la concessionaria OG è affidataria della esecuzione e gestione di opera pubblica mediante la procedura della finanza di progetto.

Nè rileva infine se OG fosse contrattualmente obbligata nei confronti dell’Azienda sanitaria a seguire l’evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi a terzi, non essendo attratte nella giurisdizione amministrativa esclusiva anche le controversie relative all’affidamento di appalti da parte di soggetti che, pur non tenuti all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo, in tal guisa procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore (Cass. SU n. 6771 del 2009, n. 7800 del 2005, n. 17635 del 2003).

5.- La ricorrente OG deduce inoltre l’insussistenza della giurisdizione amministrativa anche sulla domanda di accesso al contratto sottoscritto il 18 dicembre 2015, deducendo trattarsi di un soggetto privato ed essendo il rapporto con l’ATI Soft FM di natura privatistica e non inerente ad attività di pubblico interesse. La Servizi Italia aderisce a questa indicazione.

La replica di Copma è che OG, pur essendo un soggetto privato, esercita attività di pubblico interesse, quindi è sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 6, cod. proc. amm. e L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 22.

5.1.- La suddetta replica si basa su un travisamento della finalità della domanda che, sebbene formulata da Copma in termini di “accesso al contratto stipulato da Ospedal Grando Spa in data 18.12.2015”, consiste in realtà nella richiesta al Tar Veneto di “ordinare alla concessionaria la produzione in giudizio di copia autentica di quello agli atti della stessa, privo di parti oscurate”, realizzandosi in tal modo l’esercizio di un potere endoprocessuale mediante proposizione di una istanza (ex art. 210 c.p.c.) che potrà essere riproposta dinanzi al giudice competente in via strumentale alla tutela invocata in relazione alla domanda principale.

6.- In conclusione, è dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Le spese della presente fase sono compensate tra le parti, in considerazione della novità e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; compensa tra le parti le spese del procedimento.

Così deciso in Roma, il 7 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2019