Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19016 del 16/07/2019

Cassazione civile sez. un., 16/07/2019, (ud. 18/12/2018, dep. 16/07/2019), n.19016

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di sez. –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SCALDAFEERRI Andrea – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13916-2018 proposto da:

COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI, – C.M.C. DI RAVENNA SOCIETA’

COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2,

presso lo studio dell’avvocato ANGELO CLARIZIA, che la rappresenta e

difende;

– ricorrente –

contro

GALLERIA DI BASE DEL BRENNERO, – BRENNER BASISTUNNEL BBT SE, in

persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GUIDO D’AREZZO 28, presso lo studio

dell’avvocato PAOLO CARBONE, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

ASTALDI S.P.A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 282/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

18/01/2018;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/12/2018 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 4 agosto 2015, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 81, comma 1 e art. 83 e al prezzo base d’asta di Euro 1.373.077.447,44, comprensivo di oneri per la sicurezza e al netto dell’IVA, venne indetta dalla società Galleria di Base del Brennero – Brenner Basistunnel BBT – SE (di seguito BBT) la procedura aperta per l’affidamento in appalto dei lavori per la realizzazione del lotto di costruzione “(OMISSIS)” della Galleria di Base del Brennero, alla quale parteciparono sei raggruppamenti d’impresa.

La gara venne aggiudicata alla prima classificata a.t.i. Astaldi con un punteggio di 99,62, mentre l’a.t.i. Cooperativa Muratori Cementisti – C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa (di seguito CMC) con complessivi 87,06 punti risultò seconda classificata.

CMC, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Toto, Metrostav A.S. e BeMo Tunnelling GmbH, impugnò dinanzi al TRGA – Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano il provvedimento di aggiudicazione e successivamente, essendo stato nelle more (in data 5 settembre 2016) stipulato il contratto, propose domanda risarcitoria per equivalente monetario ex art. 34 c.p.a., comma 3 e art. 30 c.p.a., comma 5.

Il RTI Astaldi propose ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità dei provvedimenti di ammissione e l’omessa esclusione del RTI CMC dalla gara.

Il T.R.G.A. adito, con sentenza n. 354/2016 del 20 dicembre 2016, così decise: a) dichiarò improcedibile la domanda di annullamento dell’aggiudicazione definitiva e di dichiarazione di inefficacia del contratto, trovando applicazione l’art. 125 cod. proc. amm., comma 3 – che, per le controversie relative a procedure di evidenza pubblica riguardanti infrastrutture strategiche, prevede che “Ferma stando l’applicazione degli artt. 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’art. 34, comma 3” -, e rilevò che, a fronte della sopravvenuta stipula del contratto, il giudizio poteva proseguire solo per finalità risarcitorie; b) in parziale accoglimento della relativa eccezione sollevata dalla resistente BBT, affermò che la ricorrente principale CMC fosse legittimata a ricorrere solo in nome proprio, e non anche in nome delle imprese mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, trattandosi di a.t.i. costituenda; c) rigettò l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso, per asserita violazione del principio di sinteticità nella redazione degli atti difensivi di cui all’art. 3 c.p.a., comma 2 e art. 120 c.p.a., comma 6, pure sollevata dalla resistente BBT; d) accolse il primo motivo del ricorso principale di CMC – con cui era stato dedotto che le previsioni di cui ai punti 4.5 e 5.3, n. 1.4, lett. c), del bando contrastavano con il D.P.R. n. 207 del 2010, art. 92, commi 2 e 5, e che l’a.t.i. Astaldi doveva in ogni caso essere esclusa dalla gara, perchè le due imprese cooptate, Cogeis e PAC, ancorchè prive dei requisiti specifici (segnatamente, con riferimento al fatturato di cui al punto 5.3, n. 2, del bando), erano state associate come vere e proprie concorrenti -, sulla base dei rilievi espressi dettagliatamente nella motivazione di tale sentenza; e) accolse la domanda risarcitoria per equivalente monetario proposta dalla ricorrente principale con l’atto notificato alle controparti in data 11 ottobre 2016, entro limiti della quota di partecipazione della sola impresa CMC, liquidando in favore delle stessa, a titolo di lucro cessante per c.d. perdita di chance da rapportare alla virtuale riedizione della gara a dati fattuali invariati – tenuto conto della partecipazione di n. 6 imprese e dell’offerta economica di Euro 1.112.506.530,02, presentata dall’a.t.i. CMC -, l’importo di Euro 1.490.107,08 (presumendo un margine presuntivo di utile d’impresa pari al 2%, da ridursi a 1/6 in ragione delle possibilità di aggiudicazione e rapportato alla quota di partecipazione di CMC del 40,18%), ridotto all’importo finale di Euro 1.192.013,66 (ai sensi dell’art. 1227 c.c. per il mancato preavviso D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 243-bis) e maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi, nonchè escludendo la risarcibilità delle voci di danno emergente, ed emise consequenziale statuizione di condanna nei confronti di BBT; f) quanto al ricorso incidentale presentato dalla controinteressata a.t.i. Astaldi, precisò il primo Giudice che, alla luce della disposizione di cui all’art. 125 cod. proc. amm., comma 3 non poteva ravvisarsi alcun interesse all’annullamento degli atti di gara, ma che persisteva l’interesse della ricorrente incidentale all’esame del mezzo ai soli fini della liquidazione delle spese di giudizio e del rimborso del contributo unificato secondo il criterio della soccombenza virtuale, rilevando, in accoglimento del quarto motivo del ricorso incidentale, che il raggruppamento CMC avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non avere l’impresa mandante Metrostav tempestivamente fornito la prova idonea a confermare l’effettivo possesso dei requisiti speciali di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 79 in risposta alla prima richiesta di integrazione documentale formulata dalla stazione appaltante ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 48; g) regolò le spese di lite tra le parti.

Avverso tale sentenza propose appello la stazione appaltante BBT.

Si costituì in giudizio CMC, contestando la fondatezza dell’appello e proponendo, a sua volta, appello incidentale.

Si costituì, altresì, in giudizio l’originaria controinteressata Astaldi S.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Ghella S.p.a, O. Cav. P. S.r.l. e con le “cooptate” Cogeis S.p.a. e P.A.C. S.p.a., chiedendo l’accoglimento dell’appello principale proposto da BBT e il rigetto dell’appello incidentale proposto da CMC.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 282/2018, pubblicata il 18 gennaio 2018, accolse l’appello principale nei sensi indicati nella motivazione di quella sentenza e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, rigettò la domanda di risarcimento dei danni proposta in primo grado; dichiarò assorbita ogni altra questione, eccezione e domanda, compreso l’appello incidentale; dichiarò le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti; ordinò che quella sentenza fosse eseguita dall’autorità amministrativa.

Avverso la sentenza del Consiglio di Stato e nei confronti di BBT e di Astaldi S.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Ghella S.p.a, Oberosler Cav. Pietro S.r.l. e con le “cooptate” Cogeis S.p.a. e P.A.C. S.p.a., CMC ha proposto ricorso ex art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1, basato, sostanzialmente, su un unico articolato motivo e illustrato da memoria.

BBT ha resistito con controricorso illustrato da memoria.

L’intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Ad avviso della ricorrente la sentenza impugnata sarebbe da cassare, essendo il Consiglio di Stato incorso in diniego di giurisdizione.

Richiamando un orientamento giurisprudenziale secondo cui alla regola della non estensione agli errori in iudicando o in procedendo del sindacato di questa Corte sulle decisioni del giudice amministrativo può derogarsi nei casi eccezionali o estremi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento, tale da ridondare in manifesta denegata giustizia, la ricorrente ritiene che, nel caso all’esame, il Consiglio di Stato abbia stravolto norme e principi del diritto processuale non solo amministrativo ma generale e in particolare: il principio e la regola della legittimazione ad agire e a contraddire; il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e il principio dell’inestensibilità del giudicati) alle questioni scrutinate ai soli fini della pronuncia sulle spese di lite.

2. In sintesi, la ricorrente sostiene che la sentenza impugnata deve essere cassata perchè ha dato luogo ad un radicale stravolgimento delle norme di riferimento, tale da ridondare in manifesta denegata giustizia, sulla base delle seguenti argomentazioni:

“- il Consiglio di Stato afferma che un ricorso incidentale dichiarato improcedibile può trasformarsi in eccezione di merito attribuibile ad una parte che quel ricorso non ha proposto nè poteva proporre; tale affermazione stravolge l’art. 42 c.p.a. poichè, come visto, il ricorso incidentale è un’eccezione in senso tecnico volta a privare di interesse o legittimazione all’impugnazione il ricorrente principale, all’unico scopo di mantenere valido ed efficace il provvedimento impugnato, ed assume quindi rilievo esclusivamente nel processo impugnatorio, non anche in seno ad una vertenza generata da un’azione risarcitoria; nella specie il provvedimento di aggiudicazione non poteva essere annullato ai sensi dell’art. 125 c.p.a. e quindi il ricorso incidentale non poteva “trasformarsi” – in difetto di una norma ad hoc (il che dà luogo anche ad eccesso di potere giurisdizionale, che si ravvisa appunto allorchè il Consiglio di Stato dia luogo alla sostanziale creazione di una norma; ex multis, Sez. Un., 08/05/2017, n. 11139) – in alcuna eccezione nell’ambito del giudizio risarcitorio al quale, peraltro, Astaldi era estranea; tanto meno in eccezione di merito;

– a tutto voler concedere, il Consiglio di Stato ha attribuito alla S.A. un’eccezione introdotta dalla Astaldi; con ciò stravolgendo il principio della domanda e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, proprio anche del processo amministrativo di diritto soggettivo (combinato disposto art. 39 c.p.a. e art. 112, c.p.a.);

– è stato stravolto anche il principio dell’assenza di giudicato sulla decisione resa ai fini della soccombenza virtuale poichè un accertamento incapace di diventare definitivo è stato utilizzato per disconoscere l’esistenza di un diritto soggettivo (al risarcimento, appunto); posto che l’ammissione alla gara di CMC era divenuta intangibile ad ogni effetto – e su ciò s’era sì formato il giudicato – la legittimazione ad esigere il risarcimento non poteva essere disconosciuta con l’artificiosa reintroduzione del vizio escludente di cui al ricorso incidentale”.

3. La ricorrente ha, quindi, ribadito le ragioni, a suo avviso, di infondatezza, del motivo di appello di BBT che il Consiglio di Stato, avrebbe – sempre secondo la ricorrente – erroneamente accolto.

4. L’articolato motivo proposto è inammissibile.

4.1. Si osserva che il sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale è circoscritto ai limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo ovvero all’esistenza dei vizi che attengono all’essenza della funzione giurisdizionale, e non al modo del suo esercizio, cui ineriscono, invece, gli errori in iudicando o in procedendo; pertanto, le violazioni in rito rientrano nell’ambito dei limiti interni della giurisdizione, sicchè è inammissibile il ricorso per cassazione che prospetti tale vizio sotto il diverso profilo del difetto di giurisdizione, non trattandosi di una questione di superamento dei limiti esterni della giurisdizione, nè potendosi configurare nella specie un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo (v. Cass., sez. un., 15/09/2015, n. 18079, non mass.; Cass., sez. un., 30/10/2013, n. 24468; Cass., ord., 16/02/2009, n. 3688, Cass., sez. un., 29 aprile 2005, n. 8882).

Va pure ribadito in questa sede che la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo integra, al più, un error in iudicando, ma non dà luogo alla creazione di una norma inesistente, comportante un’invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo sindacabile dalla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1 (Cass., sez. un., ord., 27/06/2018, n. 16974).

5. L’esame di ogni ulteriore questione pure proposta resta assorbito.

6. Il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile.

7. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza tra le parti costituite, mentre non vi è luogo a provvedere per dette spese nei confronti dell’intimata, non avendo la stessa svolto attività difensiva in questa sede.

8. Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di cassazione, che liquida in Euro 15.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 18 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2019