Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19010 del 17/07/2018


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Civile Sent. Sez. L Num. 19010 Anno 2018
Presidente: NAPOLETANO GIUSEPPE
Relatore: MAROTTA CATERINA

SENTENZA

sul ricorso 5093-2016 proposto da:
FRATELLI

ROSINA

SPA,

in

persona

del

legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIALE DEGLI AMMIRAGLI 46, presso lo studio
dell’avvocato GIANLUCA CAPUTO, che la rappresenta e
difende unitamente all’avvocato FEDERICO FEDELI,
2018

giusta delega in atti;
– ricorrente –

544

contro

MAGNO GIOVANNI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
FEDERICO

CONFALONIERI

5,

presso

lo

studio

Data pubblicazione: 17/07/2018

dell’avvocato ANDREA REGGIO D’ACI, che lo rappresenta
e difende unitamente agli avvocati GIACOMO MARIO
D’ANCONA e SAVERIO VINCENZO BELCASTRO, giusta procura
in atti;
– controricorrente

di MILANO, depositata il 17/12/2015 r.g. n. 1043/2015;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 07/02/2018 dal Consigliere Dott. CATERINA
MAROTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. GIANFRANCO SERVELLO, che ha concluso
per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato FEDERICO FEDELI;
udito l’Avvocato GIACOMO MARIO D’ANCONA.

avverso la sentenza n. 1240/2015 della CORTE D’APPELLO

R. Gen. N. 5093/2016

FATTI DI CAUSA
1.1. Con sentenza n. 1240/2015 la Corte di appello di Milano,
decidendo sul reclamo proposto dalla Fratelli Rosina S.p.A.,
confermava la pronuncia del Tribunale della stessa sede che aveva
respinto l’opposizione della società ex art. 1, co. 51 e ss., I. n.

l’illegittimità del licenziamento intimato a Giovanni Magno ai sensi
della I. n. 223/1991, disposto la reintegra nel posto di lavoro e
condannato la società al pagamento di una indennità risarcitoria pari
ad 8 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.
1.2. Riteneva la Corte territoriale che la società si fosse limitata a
dichiarare nella comunicazione ai sensi dell’art. 4, co. 9, della L. n.
223/1991 inviata all’AFOL e all’INPS quali erano le modalità di
applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori posti in mobilità ed in
quella inviata alle oo.ss. che erano state osservate le modalità di
scelta senza procedere, in presenza di concorrenti criteri di cui all’art.
5 della I. n. 223/991, ad alcuna graduatoria tra i lavoratori.
Evidenziava che non risultava che la società avesse assegnato un
valore ai carichi di famiglia ed all’anzianità e che non era dato sapere
come questi avessero interagito con il criterio delle esigenze tecnico,
produttive ed organizzative. Rilevava inoltre che non risultava fosse
stata operata una comparazione del reclamante con l’organico
aziendale nel suo complesso e che, pur in assenza di indicazioni circa
le modalità applicative dei criteri di scelti, era emerso che al
reclamante fossero stati preferiti altri dipendenti con minore
anzianità di servizio.
2. Per la Cassazione della sentenza ricorre la Fratelli Rosina
S.p.A. con sei motivi di gravame.
3. Giovanni Magno resiste con controricorso.
4. Non sono state depositate memorie.

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92/2012 avverso l’ordinanza ex art. 1, co. 48 che aveva dichiarato

R. Gen. N. 5093/2016

RAGIONI DELLA DECISIONE
1.1. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta la
violazione e/o travisazione (all’occorrenza ultrapetizione) da parte
della Corte d’appello del contenuto dell’accordo sindacale del 13
marzo 2013 in deroga nonché violazione dell’art. 5, co. 1, I. n.

discussione tra le parti (doc. 7, 18 e 27 fascicolo della fase di
merito) e natura contrattuale dei ‘criteri di legge’ indicati come
residuali nell’accordo sindacale (art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ.).
Sostiene che i criteri di cui all’art. 5 della I. n. 223/91 una volta fatti
propri dall’accordo sindacale non assurgano più a criteri legali
divenendo contrattuali ed essendo come tali insindacabili nella loro
modalità di applicazione.
1.2. Il motivo è infondato.
Innanzitutto non si comprende in che termini la Corte
territoriale avrebbe violato tale accordo. Peraltro nella sentenza
impugnata si evince altro, e cioè che non risultava dalla
comunicazione ex art. 4, co. 9 della I. n. 223/1991 alcuna puntuale
indicazione dei criteri di cui all’accordo e delle concrete modalità
applicative emergendo anzi degli stessi un’applicazione sicuramente
arbitraria.
In particolare la Corte d’appello, dopo aver dato atto che in sede
di accordo sindacale del 13/3/2013 (prevedente 12 esuberi) i criteri
di scelta dei lavoratori erano stati individuati innanzitutto nella
volontaria adesione prima alla cigs e poi alla mobilità, salva la
facoltà dell’azienda di non accogliere le richieste di volontari in
possesso di professionalità diverse da quelle in esubero e
fondamentali per il corretto svolgimento dell’attività aziendale `e poi
nei criteri di legge di cui all’art. 5 della I. n. 223/1991′ e che dunque
le stesse parti contraenti avessero inteso attenersi, in successione,

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223/1991 e mancato esame di documenti essenziali oggetto di

R. Gen. N. 5093/2016

ai criteri legali, ha ritenuto che nella comunicazione ex art. 4, co. 9,
della medesima I. n. 223/1991, pur essendosi richiamati i suddetti
criteri legali (concorrenti) tuttavia non fossero state indicate le
concrete modalità applicative degli stessi, necessarie a fronte di non
sufficienti adesioni volontarie alla mobilità.

quale va attribuito rilievo ai criteri di scelta dei lavoratori da
licenziare così come concordati con i sindacati sulla base delle
esigenze tecnico-produttive ed organizzative del datore di lavoro e
così anche al previsto richiamo ‘in successione’ ai criteri legali, per
l’ipotesi, in concreto verificatasi, che con l’applicazione del criterio
prescelto in via principale, non fossero stati esauriti gli esuberi.
Né il rinvio operato in sede di accordo sindacale ai ‘criteri legali’
di cui all’art. 5 della I. n. 223/1991 per ciò solo sminuisce la
funzione primaria di tali criteri (costituenti uno

standard

particolarmente idoneo a consentire al datore di lavoro di esercitare
il suo, unilaterale, potere selettivo coerentemente con gli interessi
del lavoratore e della stessa azienda), che è quella di realizzare un
opportuno contemperamento tra libertà d’impresa e utilità sociale,
in attuazione dei principi di cui all’art. 41 Cost., garantendo al
contempo una selezione obiettiva ed imparziale dei dipendenti da
licenziare.
2.1. Con il secondo motivo di ricorso la società denuncia la
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, co. 9 e 5, co. 1 e 3, I.
n. 223/1991 e dell’accordo aziendale del 13/3/2013 nonché omesso
esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360, nn. 3 e 5, cod.
proc. civ.). Sostiene che la Corte d’appello si sarebbe limitata a
sposare la tesi del lavoratore e non avrebbe tenuto conto che la
comunicazione ai sensi dell’art. 4, co. 9, I. n. 223/1991 dava
puntualmente conto dei criteri prescelti in sede di accordo.

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Si tratta di una corretta applicazione del principio secondo il

R. Gen. N. 5093/2016

Evidenzia che, essendo tale comunicazione destinata alle stesse
oo.ss. firmatarie dell’accordo, sufficiente sarebbe stato il richiamo ai
criteri concordati in quanto diversamente la situazione sarebbe
stata paradossalmente parificata a quella del mancato accordo.
2.2. Il motivo è infondato.

accordo sindacale, ha esaminato, alla luce dei criteri indicati, la
compiutezza della comunicazione ex art. 4, co. 9, della I. n.
223/1991 rilevando che nella stessa non fossero state indicate le
concrete modalità operative dei pur richiamati criteri di scelta di cui
all’art. 5 della I. n. 223/1991 come invece sarebbe dovuto essere
per rendere controllabile dalle organizzazioni sindacali (e, tramite
queste, anche dai singoli lavoratori) la correttezza del datore di
lavoro in relazione all’applicazione di tali criteri (come è noto, in
tema di licenziamenti collettivi, l’art. 4, co. 9, della I. n. 223 del
1991, secondo cui il datore di lavoro deve dare una ‘puntuale
indicazione’ dei criteri di scelta e delle modalità applicative, impone
oltre all’individuazione dei criteri con cui selezionare il personale,
anche la specificazione del concreto modo di operatività degli stessi,
in modo che il lavoratore possa comprendere perché lui, e non altri,
sia stato destinatario del collocamento in mobilità o del
licenziamento collettivo – v. Cass. 19 settembre 2016, n. 18306 -).
Del resto, cosa è l’astratta previsione di un determinato criterio,
altra è l’applicazione concreta.
Una volta concordati i criteri in sede di accordo sindacale non
per ciò solo deve ritenersi che la verifica cui la comunicazione ex
art. 4, co. 9, I. n. 223/1991 è finalizzata debba essere limitata ad
una mera presa d’atto dei criteri previamente concordati quasi che
gli stessi si debbano ritenere perfettamente conosciuti dalle
organizzazioni sindacali.

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La Corte territoriale, preso atto delle scelte operate in sede di

R. Gen. N. 5093/2016

Tale verifica, infatti, resta un momento centrale della procedura.
Come già osservato da questa Corte (Cass. 12 gennaio 1999, n.
265; Cass. 7 giugno 2003, n. 9143; Cass. 15 giugno 2007, n.
13989), la procedura di cui agli artt. 4 e 5 della I. n. 223/1991 è
finalizzata alla tutela non solo di interessi delle organizzazioni

occupazione in generale ed ai costi della mobilità, e dell’interesse
dei lavoratori alla conservazione del posto di lavoro – e, in
particolare alla verifica dei criteri di scelta sotto il profilo del loro
carattere di generalità, obiettività e coerenza con il fine dell’istituto
della mobilità oltre che con la definitiva espulsione dal mondo del
lavoro -, sicché è da escludere che l’accordo tra il datore di lavoro e
le organizzazioni sindacali (che ben può essere concluso dalla
maggioranza dei lavoratori direttamente o attraverso le associazioni
sindacali che li rappresentano, senza la necessità dell’approvazione
dell’unanimità) faccia perdere rilevanza al mancato espletamento o
al radicale stravolgimento della procedura medesima.
Tra

le

posizioni

soggettive

in

conflitto

primeggia,

evidentemente, il diritto soggettivo al posto di lavoro dei dipendenti
indicati come eccedentari, il cui sacrificio è consentito soltanto nel
rispetto di tutte le componenti regolate dalla legge, vuoi sostanziali
vuoi procedimentali, alla stregua di una valutazione astratta e
complessiva delle garanzie e dei bilanciamenti indispensabili, che né
le parti né il giudice possono modificare. Secondo Cass., sezioni
unite, 11/5/2000, n. 302, la procedura ex lege n. 223/91 è posta a
“tutela, oltre che degli interessi pubblici e collettivi, soprattutto …
dei singoli lavoratori coinvolti”.
La stessa autorevole pronuncia contiene un significativo
riferimento all’ambito amministrativo, nel quale la valida
produzione del risultato dipende da “una serie coordinata e

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sindacali, ma anche dell’interesse pubblico, correlato alla

R. Gen. N. 5093/2016

collegata di atti e di fatti, tendenti nel loro insieme alla produzione
di effetti giuridici e imputati ad organi e soggetti diversi, con tale
espressione intendendosi indicare che, poiché trattasi di fattispecie
complessa, la produzione degli effetti giuridici deve essere collegata
alla esistenza e alla legittimità dell’intera fattispecie, in tutte le sue

Così,

nel

complessivo

contesto

procedimentale,

nella

comunicazione ex art. 4, co. 9, il datore di lavoro deve indicare
puntualmente i criteri di scelta dei lavoratori licenziati o posti in
mobilità e le modalità applicative dei criteri stessi e, quando, come
nella specie, sia stato fatto espresso riferimento ai criteri legali,
applicabili in concorso (per non essere stato esaustivo quello
prioritariamente indicato in sede di accordo), devono essere
specificate le modalità con cui gli stessi (carichi di famiglia,
anzianità, esigenze tecnico-produttive e organizzative) sono stati
fatti interagire oltre che evidenziati tutti gli elementi che hanno
portato all’identificazione dei dipendenti licenziati o prescelti per la
mobilità (v. Cass. 14 aprile 2015, n. 7490; Cass. 26 agosto, 2013,
n. 19576), ciò affinché la comunicazione raggiunga un livello di
adeguatezza idoneo a mettere in grado il lavoratore di comprendere
per quale ragione e sulla base di quali criteri di scelta (legali o
convenzionali) lui, e non altri colleghi, sia stato posto in mobilità o
licenziato e quindi di poter contestare il recesso datoriale.
Nella comunicazione suddetta, dunque, devono essere indicati
non solo i criteri utilizzati nella selezione dei lavoratori, ma anche i
presupposti fattuali sulla base dei quali i criteri sono stati applicati.
Nella specie si evince dalla sentenza impugnata che, oltre a non
essere predisposta alcuna graduatoria per tale secondo canone di
selezione, non erano stati neppure indicati i criteri, oggettivi e
predeterminati, sulla base dei quali le regole del concorso tra carichi

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singole fasi, e non già del solo momento finale …”.

R. Gen. N. 5093/2016

di famiglia,

anzianità

ed esigenze tecnico-produttive ed

organizzative dovessero operare. In mancanza della esplicitazione
di un criterio oggettivo di ponderazione tra criteri eterogenei,
l’indicazione astratta del loro contestuale operare non è sufficiente a
dar conto di come gli stessi dovessero essere applicati con modalità

contenuta nella lettera di licenziamento della posizione del Magno e
di altro dipendente in rapporto ai criteri legali di selezione,
svincolata da una predeterminata individuazione delle regole del
concorso, si traduce nell’esercizio di un potere datoriale
discrezionale incompatibile, per quanto innanzi detto, con le finalità
della procedura.
3.1. Con il terzo motivo la società denuncia la violazione del
diritto delle parti di determinare criteri di scelta diversi da quelli di
cui all’art. 5, co. 1, lett. a), b) e c) e della funzione suppletiva
conferita alle oo.ss. di derogare ai criteri legali così come chiarito
dalla Corte cost. nella sentenza del 30 giugno 1994, n. 268 (art.
360, n. 3 cod. proc. civ.). Rileva che nella specie il criterio legale
sarebbe stato superato dal criterio contrattuale in forza
dell’autonomia concessa alle parti sindacali in sede di contrattazione
ed in particolar modo ex I. n. 223/1991.
3.2. Il motivo è infondato per le stesse ragioni illustrate in sede
di esame del primo e del secondo motivo di ricorso.
Il richiamo ai ‘criteri legali’ compiuto in sede di esercizio
dell’autonomia collettiva non può valere, per ciò solo, ad escludere
l’onere di specificazione delle modalità con cui tali criteri (carichi di
famiglia, anzianità, esigenze tecnico-produttive e organizzative)
sono stati fatti interagire.
4.1. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione
degli artt. 4, co. 9, 5, co. 1 e 3, I. n. 223/1991 (art. 360, n. 3 cod.

9

trasparenti e verificabili. Sicché la successiva elencazione,

R. Gen. N. 5093/2016

proc. civ.). Rileva che nella specie la corte territoriale, riscontrando
una pretesa violazione nella determinazione dei criteri di scelta
indicati nella comunicazione ex art. 4, co. 9, I. n. 223/1991 avrebbe
operato un Inspiegabile’ sindacato sul contenuto dell’accordo
aziendale riscontra.

evidenziato, non risulta conferente con il

decisum della Corte

territoriale che in nessun passaggio argonnentativo ha sindacato i
criteri indicati in sede di accordo sindacale. Anzi, al contrario, la
Corte ha fondato il proprio giudizio conclusivo proprio (ancorché
non solo, v.

infra)

sulla mancata esplicitazione delle modalità

applicative di quei criteri.
5.1. Con il quinto motivo la società ricorrente denuncia la
violazione dell’art. 4, co. 9, della I. 223/1991 (art. 360, n. 3, cod.
proc. civ.). Censura la sentenza impugnata per non aver
considerato che il lavoratore non avesse alcuna legittimazione a
sollevare eccezioni riguardanti la comunicazione ex art. 4, co. 9, I.
n. 223/1991 e la sua eventuale incompletezza.
5.2. Il motivo è infondato.
Come da ultimo ribadito da Cass. 19 settembre 2016, n. 18306,
non essendo richiesto, per la legittimità del licenziamento collettivo,
la giusta causa od il giustificato motivo e gravando sul lavoratore
licenziato l’onere di allegare e provare la violazione dei criteri di
scelta (legali o convenzionali), l’effettiva garanzia per il lavoratore
licenziato è proprio di tipo procedimentale: il datore di lavoro
comunica il criterio di selezione adottato ‘con puntuale indicazione
delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta’ ed il
lavoratore può contestare che la scelta sia stata fatta in ‘puntuale’
applicazione di tale criterio.

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4.2. Il motivo, oltre ad essere infondato per quanto già sopra

R. Gen. N. 5093/2016

Occorre, come detto, la ‘puntuale indicazione’ – come prescrive
l’art. 4, co. 9 citato – dei criteri di scelta e delle modalità
applicative, nel senso che il datore di lavoro non può limitarsi alla
mera indicazione di formule generiche, ripetitive dei principi dettati
in astratto dalla disciplina contrattuale e legislativa sia pure

licenziamento, ma deve – nella comunicazione dallo stesso
effettuata – operare una valutazione comparativa delle posizioni dei
dipendenti potenzialmente interessati al provvedimento, quanto
meno con riguardo alle situazioni raffrontabili per livello di
specializzazione (cfr. Cass. 16 ottobre 2017, n. 24352, Cass. 10
luglio 2013, n. 17119; Cass. 5 agosto 2008, n. 21138).
6.1. Con il sesto motivo la società ricorrente denuncia la
violazione dell’art. 5, co. 1, I. n. 223/1991 (art. 360, n. 3 cod. proc.
civ.). Sostiene che, nella specie, integrando la mancata indicazione
dei criteri nella comunicazione ex art. 4, co. 9, I. n. 223/1991 una
mera violazione di natura formale non potesse essere disposta la
reintegra bensì accordata solo la tutela indennitaria.
6.2. Il motivo non è fondato.
L’art. 5, co. 3, I. n. 223/1991, successivamente alla novella ex
art. 1, co. 46, I. n. 92/2012, distingue le conseguenze in caso di
“violazione delle procedure richiamate all’art. 4, co. 12” e cioè la
mancata efficacia delle comunicazioni “ove siano state effettuate
senza l’osservanza della forma scritta e delle procedure previste dal
presente articolo”, dall’ipotesi di “violazione dei criteri di scelta
previsti dal comma 1”. Nel primo caso è prevista l’applicazione del
“regime di cui al terzo periodo del predetto art. 18, co. 7”, a norma
del quale “nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli
estremi del predetto giustificato motivo, il giudice applica la
disciplina di cui al quinto comma” e cioè la tutela «obbligatoria

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specificamente riferiti ai singoli lavoratori che hanno impugnato il

R. Gen. N. 5093/2016

forte» “determinata tra un minimo di dodici e un massimo di
ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto”; nel
secondo caso è prevista l’applicazione del “regime di cui al quarto
comma del medesimo art. 18” e cioè la tutela «reintegratoria
debole», con “reintegrazione… e… pagamento di un’indennità

giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione”,
in una misura non superiore alle dodici mensilità.
Ciò premesso, la Corte territoriale ha evidenziato che la
mancata indicazione nella comunicazione ex art. 4, co. 9, della I. n.
223/1991 dei criteri di scelta (nel senso sopra specificato di
mancata ‘puntuale indicazione’ di tali criteri e delle relative modalità
applicative) oltre ad integrare una violazione formale e ad aver di
fatto impedito al lavoratore di conoscere il motivo per il quale egli
era stato scelto, si era risolta in un’applicazione illegittima dei
criteri. Nel caso in esame ciò risultava evidente dal fatto che nella
comparazione tra il reclamante ed altri dipendenti fosse emersa
l’erronea valutazione dell’anzianità di servizio.
Quindi, pur condivisa la netta distinzione tra ‘vizio formale’
(incompletezza della comunicazione circa i criteri di scelta) e ‘vizio
sostanziale’ (violazione dei criteri di scelta) al fine di individuare le
tutele previste dall’art. 5, co. 3, della legge n. 223/1991 (v. Cass. 2
febbraio 2018, n. 2587; Cass. 29 settembre 2016, n. 19320; Cass.
13 giugno 2016, n. 12095), va evidenziato che, nella specie,
secondo l’accertamento della Corte territoriale, la mancata
indicazione nella comunicazione

ex art. 4, co. 9, della I. n.

223/1991 delle modalità con le quali erano stati applicati i criteri di
scelta si fosse in concreto tradotta in un’illegittima applicazione dei
criteri di scelta concretatasi nell’erronea individuazione del Magno
quale dipendente da licenziare laddove vi erano altri due dipendenti

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risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal

R. Gen. N. 5093/2016

con minore anzianità di servizio (di cui uno addetto allo stesso
reparto del Magno e svolgente le medesime mansioni del
reclamante).
In sostanza, il licenziamento per cui è causa è stato dichiarato
illegittimo per violazione dei criteri di scelta e non (solo) per la

chiaramente sia dalla conferma sul punto della decisione di primo
grado incentrata sulla violazione di tali criteri di scelta – cfr. pag. 2
della sentenza impugnata – sia dalle valutazioni comparative
effettuate ex post direttamente dai giudici di appello – pag. 7 della
sentenza impugnata -).
Conseguentemente nella specie la reintegra non è stata
disposta per la mera incompletezza della comunicazione ex art. 4,
co. 9 ma per l’ipotesi, ritenuta integrata, di violazione sostanziale
dei criteri di scelta.
7. In conclusione si deve affermare il seguente principio di
diritto: «Quando la comunicazione ex art. 4, co. 9, I. n. 223/1991
carente sotto il profilo formale delle indicazioni relative alle modalità
di applicazione dei criteri di scelta si sia risolta nell’accertata
illegittima applicazione di tali criteri vi è, in conformità ai principi di
questa Corte (v. Cass. 2 febbraio 2018, n. 2587; Cass.

29

settembre 2016, n. 19320; Cass. 13 giugno 2016, n. 12095),
annullamento del licenziamento, con condanna alla reintegrazione
nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria in
misura non superiore alle dodici mensilità (ex art. 18, co. 4, testo
novellato)».
8. Il ricorso va, quindi, rigettato.
9. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza.

13

violazione delle procedure previste dalla legge (tanto si evince

R. Gen. N. 5093/2016

10. Va dato atto dell’applicabilità dell’art. 13, co. 1 quater, del
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, co.
17, legge 24 dicembre 2012, n. 228.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento,

legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 4.000,00
per compensi professionali, oltre accessori come per legge e
rimborso forfetario in misura del 15%, da distrarsi in favore degli
avv.ti Saverio Belcastro, Andrea Reggio D’Aci, Giacomo D’Ancona,
anticipatari.
Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà
atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte
della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato
pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis, dello
stesso articolo 13.
Roma, così deciso nella camera di consiglio del 7 febbraio 2018

in favore del controricorrente, delle spese del presente giudizio di

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