Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18893 del 11/09/2020

Cassazione civile sez. I, 11/09/2020, (ud. 02/07/2020, dep. 11/09/2020), n.18893

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. PARISE Clotilde – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7599/2015 proposto da:

Asser S.r.l., già Asser di F.L. e C. S.n.c., in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Luigi Luciani n. 1, presso lo studio dell’avvocato Manca

Bitti Daniele, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

Tomaselli Fabrizio, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fondazione Casa di Riposo G. B. V. Onlus, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Giuseppe Gioacchino Belli n. 27, presso lo studio dell’avvocato

Abbate Alessandra, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato Ferrari Alessandro, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 175/2014 della CORTE DRAPPELLO di BRESCIA,

pubblicata il 05/02/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

02/07/2020 dal Cons. Dott. PARISE CLOTILDE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 1803/2008 il Tribunale di Brescia rigettava la domanda proposta da Asser (di seguito per brevità Asser) nei confronti della Fondazione Casa di Riposo G. B. V. Onlus (di seguito per brevità Fondazione) diretta ad ottenere il pagamento di Euro 48.705,20, oltre interessi e rivalutazione monetaria e oltre il risarcimento del danno, in relazione ai lavori di costruzione della nuova sede della Fondazione, aggiudicati a Glei s.r.l. (di seguito per brevità Glei) ed eseguiti dall’attrice in forza di contratto di subappalto stipulato con la stessa Glei, che non aveva corrisposto alla subappaltatrice il compenso dovuto per i suddetti lavori.

2. Con sentenza n. 175/2014 depositata in data 5 febbraio 2015 la Corte d’appello di Brescia ha rigettato l’appello proposto da Asser avverso la citata sentenza del Tribunale di Brescia. La Corte territoriale ha affermato che: A) non ricorreva la denunciata violazione della L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis, atteso che l’ente appaltante si era attenuto alla previsione di legge, indicando nel bando di gara l’obbligo in capo agli aggiudicatari di trasmissione di copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti dalla ditta aggiudicataria al subappaltatore, esaurendosi gli obblighi dell’aggiudicataria nella suddetta indicazione, e non anche nel dovere di controllare e/o sanzionare l’inadempimento dell’aggiudicataria verso il subappaltatore; B) in ogni caso dal preteso omesso controllo non poteva derivare l’obbligo di pagamento diretto al subappaltatore, potendo, al più, integrare l’omesso controllo un illecito contrattuale commesso dall’appaltatrice nei confronti della stazione appaltante, ma non fonte di obbligazione della Fondazione nei confronti di Asser; C) non era ravvisabile la responsabilità extracontrattuale della Fondazione, consistita, secondo la prospettazione dell’appellante, nell’aver quest’ultima colposamente partecipato all’inadempimento dell’aggiudicataria, considerato che i pagamenti degli acconti erano avvenuti nel 1999 e nel 2000, mentre era del 5-11-2002 la prima comunicazione diretta alla Fondazione con cui Asser denunciava il mancato pagamento da parte dell’appaltatrice Glei; D) era infondata la censura relativa alla mancata ammissione delle prove testimoniali articolate da Asser in quanto il relativo capitolato era generico e privo di specifica indicazione temporale.

3. Avverso questa sentenza Asser propone ricorso, affidato a tre motivi, resistito con controricorso dalla Fondazione.

4. Il ricorso è stato fissato per l’adunanza in Camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c. e art. 380 bis 1 c.p.c.. La ricorrente ha depositato memoria illustrativa.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione della L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis, nonchè dell’art. 12 disp. gen. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) “. Deduce che la ratio legis sottesa alla previsione di cui al citato art. 18 è quella di tutelare la posizione di debolezza contrattuale in cui versano i subappaltatori, essendo, perciò, previsto l’obbligo dell’appaltatore di trasmettere entro venti giorni all’appaltante le fatture quietanzate dei subappaltatori. Rileva che i due rapporti contrattuali, ossia quello tra l’appaltante e l’aggiudicatario-appaltatore e quello tra quest’ultimo è il subappaltatore, sono inscindibilmente collegati per dettato legislativo e che in capo alla stazione appaltante sussiste un obbligo di controllo e una conseguente responsabilità per eventuali inadempimenti dell’appaltatore, non avendo, diversamente opinando, giustificazione alcuna la disciplina legale di cui trattasi, e risultando così violato l’art. 12 disp. gen.. Adduce che la sublocazione ovvero il mandato possono costituire figure paradigmatiche del subcontratto, sicchè la corrispondente disciplina è applicabile a tutte le ipotesi di subcontratto. Inoltre richiama quanto precisato dall’Autorità di Vigilanza con la Det. 28 aprile 2004, n. 7, che ha enfatizzato il valore della mancata trasmissione delle fatture quietanzate, affermandone la rilevanza ai fini della risoluzione dell’appalto, così rimarcando l’inscindibile relazione tra appalto e subappalto. Sottolinea che la normativa legale entrata in vigore successivamente ai fatti di causa (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3) ha espressamente previsto, nell’ipotesi di inadempimento del suddetto obbligo, la facoltà della stazione appaltante di sospensione dei pagamenti all’aggiudicatario.

2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione della L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis, nonchè dell’art. 2043 c.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c. comma 1 n. 4). Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”. Invocando il principio della tutela aquiliana del credito, rileva la ricorrente che la stazione appaltante era rimasta inerte rispetto alla violazione da parte dell’aggiudicataria dell’obbligo di trasmissione alla stazione appaltante delle fatture quietanzate, e ciò a prescindere dal momento di effettiva conoscenza, da parte della Fondazione, del mancato pagamento dei subappaltatori. Richiama la giurisprudenza di questa Corte in tema di tutela aquiliana dei diritti di credito e deduce che la condotta negligente della Fondazione era consistita nel trascurare l’inadempimento della Glei s.r.l. in ordine al citato obbligo e detto inadempimento, lesivo dell’interesse pubblico generale, aveva assunto rilevanza non solo con riferimento al rapporto contrattuale in essere tra appaltante e appaltatrice, ma anche in relazione a quello tra quest’ultima e i subappaltatori. In base a quanto precisato nella Det. n. 7 del 2004, dell’Autorità di Vigilanza, la stazione appaltante avrebbe dovuto contestare formalmente l’inadempimento alla Glei s.r.l., assegnando un ulteriore termine di venti giorni per provvedere alla trasmissione delle fatture quietanzate, comunicando la risoluzione del contratto, in caso di persistenza dell’inadempimento, ed escutendo la garanzia fideiussoria. Ad avviso della ricorrente, la Fondazione ha concorso nella causazione dell’inadempimento della Glei s.r.l., in quanto nessun danno avrebbe subito la Asser se la Fondazione avesse posto in essere quelle tutele, ed è pertanto ravvisabile la sua responsabilità a titolo extracontrattuale per la condotta inerte tenuta, nel senso precisato.

3. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 244 c.p.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4). Omessa pronuncia su un fatto decisivo per il giudizio (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5). Sulla mancata ammissione delle istanze istruttorie formulate in primo grado”. Deduce che il Tribunale avrebbe dovuto ammettere le prove richieste, rileva che i capitoli di prova erano diretti a dimostrare che in varie occasioni la Asser aveva lamentato nei confronti della Fondazione il mancato pagamento di quanto dovuto dalla Glei e che la stazione appaltante era ben consapevole delle difficoltà in cui versava la Glei s.r.l. e si era impegnata al pagamento diretto.

4. Il primo motivo è infondato.

4.1. Secondo l’orientamento di questa Corte, al quale il Collegio intende dare continuità, nei contratti di appalto di opere pubbliche, disciplinati ratione temporis dalla L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis, l’assenso al sub appalto del committente non implica l’automatica ed immediata estensione dei patti e delle condizioni del contratto di appalto al secondo contratto, il quale, salva l’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di provvedere direttamente al pagamento del corrispettivo al subappaltatore, conserva la sua autonomia, restando strutturalmente distinto dal contratto principale ed essendo l’autorizzazione al subappalto volta a consentire all’appaltatore di soddisfare un interesse non ritenuto in contrasto con le finalità del contratto e dell’interesse pubblico perseguito, senza costituire un nuovo e diverso rapporto tra committente e subappaltatore (Cass. n. 648/2018 e Cass. n. 15786/2018).

4.2. La Corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei suesposti principi nel caso in esame, a cui si applica ratione temporis la L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis. La Fondazione, che, a seguito di gara d’appalto svoltasi il 23-1-1999, affidava alla Glei s.r.l. i lavori di costruzione della nuova sede della Fondazione stessa, non ha instaurato alcun rapporto diretto con la ditta subappaltatrice Asser ed è rimasta estranea al rapporto contrattuale, formalizzato in data 6-91999, tra l’appaltatrice e la ditta subappaltatrice.

L’opzione esercitata in concreto dalla Fondazione, in conformità a quanto previsto dal citato art. 18 vigente ratione temporis e in base a quanto formalizzato nel bando di gara, che prevedeva solo l’obbligo a carico dell’appaltatrice di trasmissione alla stazione appaltante delle fatture quietanzate emesse dalla Asser, conduce, infatti, necessariamente ad escludere che vi fosse obbligo di pagamento diretto delle prestazioni alla subappaltatrice. Il carattere derivato del subappalto non può implicare l’automatica ed immediata estensione dei patti e delle condizioni del contratto di appalto al secondo contratto, il quale ha conservato la sua autonomia, restando strutturalmente distinto dal contratto principale tra la Fondazione appaltante e la Glei appaltatrice (così espressamente, in fattispecie analoga a quella che si sta scrutinando, anche Cass. n. 1561/2010).

In altri termini, la pretesa di pagamento diretto azionata dalla Asser nei confronti della stazione appaltante non ha fondamento legale, stante la facoltà di opzione prevista dal citato art. 18, applicabile alla fattispecie ratione temporis, e non essendo, in allora, neppure vigente il meccanismo delineato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3, che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest’ultimo al subappaltatore. Quella pretesa non ha, altresì, alcun fondamento negoziale, per insussistenza del rapporto contrattuale tra la Asser e la stazione appaltante nei termini di cui si è detto, e ne consegue ulteriormente che non può avere rilevanza, nel senso invocato dalla ricorrente, l’inadempimento dell’aggiudicataria Glei relativo all’obbligo di trasmissione alla stazione appaltante delle fatture quietanzate relative ai pagamenti effettuati dalla stessa Glei alla subappaltatrice, a titolo di compenso delle prestazioni da quest’ultima eseguite. Alla stregua del suddetto contesto normativo e negoziale, la Det. n. 7 del 2004, dell’Autorità di Vigilanza, richiamata dalla ricorrente, non può essere valorizzata nel senso prospettato, atteso che gli strumenti di “reazione” all’inadempimento dell’obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate restano confinati, sempre e in ogni caso, nell’ambito del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria.

5. I motivi secondo e terzo, che possono esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono in parte inammissibili e in parte infondati.

5.1. Occorre premettere che, essendo stato il giudizio d’appello introdotto nel 2008, non possono trovare applicazione l’art. 348 ter c.p.c. e la regola della cd. doppia conforme (Cass. n. 11439/2018), mentre la denuncia del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deve essere scrutinata secondo il novellato paradigma legale dettato al D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, atteso che la sentenza d’appello è stata pubblicata il 5-2-2014, ossia successivamente all’11-9-2012.

5.2. Ciò posto, la Corte territoriale ha dichiarato infondata la pretesa azionata da Asser nei confronti della Fondazione a titolo di responsabilità extra-contrattuale, ritenendo non dimostrata la colposa partecipazione della stazione appaltante all’inadempimento della Glei s.r.l., dichiarata fallita il 3-7-2002, nei confronti della subappaltatrice. In particolare la Corte d’appello ha rimarcato che: (i) i pagamenti all’appaltatrice dei corrispettivi dell’appalto erano avvenuti tra il marzo 1999 e l’agosto 2000; (li) il mancato pagamento delle prestazioni eseguite da Asser era stato denunciato da quest’ultima alla Fondazione per la prima volta solo nel novembre 2002, come documentalmente provato; (iii) l’appellante Asser, nel censurare la mancata ammissione, da parte del Tribunale, della richiesta istruttoria di prova testimoniale, si era limitata ad un generico richiamo alla memoria ex art. 184 c.p.c., “senza alcuna doverosa esplicazione della valenza delle circostanze capitolate” (pag. n. 8 della sentenza impugnata) (iv) il capitolato di cui alla citata memoria era inammissibile in quanto “del tutto privo di specifica indicazione temporale, tale non potendosi ritenere l’allocuzione “a partire dal 2000-2001” (pag. n. 8 della sentenza impugnata).

5.3. La ricorrente, nel richiamare la giurisprudenza di questa Corte in tema di tutela aquiliana del credito e nel dolersi della mancata ammissione della prova testimoniale, non svolge una specifica critica all’iter motivazionale appena riassunto, con il quale è stata motivatamente esclusa, nella specie, la dimostrazione, di cui era onerata, secondo le ordinarie regole processuali, la parte che assume di essere stata danneggiata, degli elementi costitutivi dell’illecito extra-contrattuale, e, in particolare, di idonea condotta, connotata da colpa, ascrivibile alla stazione appaltante.

Per un verso, infatti, la ricorrente assume che la “condotta negligente” della stazione appaltante vada ravvisata nella “noncuranza” rispetto all’inadempimento, da parte di Glei, dell’obbligo di trasmettere le fatture quietanzate e che sia rilevante di per sè sola (pag. n. 14 ricorso). Tuttavia, a fronte delle precise, e corrette per quanto infra precisato, puntualizzazioni della Corte d’appello circa la rilevanza di detto obbligo, afferente al rapporto contrattuale di appalto, e, in base alla disciplina legale in allora in vigore, neppure incidente sulla facoltà di sospendere i pagamenti in favore dell’aggiudicataria, la ricorrente non allega con sufficiente specificità quale sia il nesso causale tra l’omissione lamentata e il danno, in termini di probabilità positiva o negativa del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio controfattuale e secondo uno standard di certezza probabilistica. Neppure, invero, la ricorrente allega che ci sia stata la perdita definitiva del credito, nulla precisando circa il mancato soddisfacimento del credito contrattuale, ossia avente fonte dal rapporto di subappalto, da parte del fallimento della Glei.

Per altro verso, con riguardo al profilo dell’elemento soggettivo, ossia della colpa imputabile alla stazione appaltante, la ricorrente svolge la censura dolendosi della mancata ammissione della prova testimoniale (terzo motivo), in buona sostanza riproponendo la stessa doglianza espressa nel giudizio d’appello, senza tuttavia specificamente confrontarsi con le argomentazioni espresse al riguardo nella sentenza impugnata.

Secondo il costante orientamento di questa Corte, la disposizione dell’art. 244 c.p.c., sulla necessità di un’indicazione specifica dei fatti da provare per testimoni, va intesa in relazione all’oggetto della prova, in modo da permettere alla controparte di contrastarla, esercitando il diritto di difesa. La giurisprudenza costante di questa Corte ha ritenuto che, al fine di accertare se i capitoli articolati per una prova testimoniale rispondano o meno all’esigenza della specificazione sancita dall’art. 244, l’indagine sulla specificità, istituzionalmente demandata al giudice di merito ed incensurabile se adeguatamente motivata, va condotta non soltanto alla stregua della letterale formulazione dei capitoli articolati dalla parte istante, ma ponendo altresì il loro contenuto in relazione agli altri atti di causa ed alle deduzioni dei contendenti (Cass. n. 14364/2018; n. 10371/95; n. 10272/95). Infatti la facoltà del giudice di chiedere chiarimenti e precisazioni ex art. 253 c.p.c., di natura esclusivamente integrativa, non può tradursi in una inammissibile sanatoria della genericità e delle deficienze dell’articolazione probatoria.

Attenendosi a questi insegnamenti il Giudice a quo, con adeguata motivazione, ha considerato l’assenza di “doverosa specificazione della valenza delle circostanze capitolate” idonea ad avvalorare la tesi sostenuta, nonchè la mancanza di specifica indicazione temporale dei fatti di cui al capitolato.

La ricorrente non svolge una puntuale confutazione del suddetto, chiaro, iter motivazionale, ma si limita a richiamare, senza riportarne il contenuto, i capitoli della memoria istruttoria ex art. 184 c.p.c. e, genericamente, a sostenere che “in varie occasioni” la Asser e altri subappaltatori avessero reso edotta la Fondazione dell’inadempimento perpetrato nei loro confronti dalla Glei. In particolare la ricorrente, a fronte della congrua motivazione sopra riportata, non spiega, a supporto della dedotta ammissibilità dell’articolato probatorio, in quali circostanze storiche e alla presenza di chi fossero avvenuti i fatti dedotti, nonchè per quali motivi e con quali prospettive, nell’ambito anche del presupposto rapporto di appalto, fosse intervenuta l’addotta pattuizione verbale con la stazione appaltante di pagamento diretto alle subappaltatrici dei corrispettivi alle stesse dovuti dalla Glei.

Infine, in disparte ogni considerazione sull’ammissibilità della parte del terzo motivo rubricata come “omessa pronuncia su un fatto decisivo per il giudizio”, che non corrisponde al paradigma legale del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, infondate sono le doglianze di omesso esame di fatti decisivi, atteso che tutti i fatti dedotti dalla ricorrente a sostegno dei suoi assunti sono stati scrutinati compiutamente dalla Corte territoriale.

6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, e le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, ove dovuto (Cass. n. 23535/2019).

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 4.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre rimborso spese generali ed accessori come per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, ove dovuto.

Così deciso in Roma, il 2 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2020