Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18883 del 28/07/2017

Cassazione civile, sez. II, 28/07/2017, (ud. 27/02/2017, dep.28/07/2017),  n. 18883

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. ABETE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3679 – 2015 R.G. proposto da:

V.G., – c.f. (OMISSIS) – elettivamente domiciliato in

Roma, alla via Sicilia, n. 66, presso lo studio dell’avvocato

Roberto Altieri che lo rappresenta e difende in virtù di procura

speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE per le SOCIETA’ e la BORSA (“Consob”) – c.f.

(OMISSIS) – in persona del presidente e legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa congiuntamente e disgiuntamente in

virtù di procura speciale a margine del controricorso dagli

avvocati Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi, Simona Zagaria e

Stefania Lopatriello ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via

G. B. Martini, n. 3, presso la propria sede;

– controricorrente –

Avverso il decreto dei 21.5/13.6.2014 della corte d’appello di

Milano;

Udita la relazione della causa svolta all’udienza pubblica del 27

febbraio 2017 dal consigliere dott. Luigi Abete;

Udito l’avvocato Roberto Altieri per il ricorrente;

Uditi gli avvocati Salvatore Providenti e Stefania Lopatriello per la

controricorrente “Consob”;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore

generale dott. Capasso Lucio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con Delib. 6 dicembre 2013, n. 18725 la “Consob” ingiungeva a V.G., quale sindaco dal 18.7.2003 al 20.4.2008 della “Milano Assicurazioni” s.p.a., il pagamento della somma di Euro 210.000,00, corrispondente all’ammontare complessivo di sanzioni pecuniarie irrogate per non aver adempiuto i doveri imposti dall’art. 149, comma 1, lett. a), b), c) e c bis) T.U.F. in relazione ad operazioni con parti correlate poste in essere dalla “Milano Assicurazioni” con taluni soci di riferimento ovvero con società a costoro facenti capo, in relazione al rinnovo ed all’estensione dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner Salvatore Ligresti ed in relazione alle carenze riscontrate nel sistema di controllo interno e nella struttura organizzativa.

Con ricorso notificato in data 9.1.2014 V.G. proponeva opposizione alla corte d’appello di Milano ai sensi dell’art. 195, comma 4 T.U.F..

Chiedeva, tra l’altro, che l’adita corte annullasse la Delib. n. 18725 del 2013; in subordine, che riducesse al minimo l’ammontare delle sanzioni.

Costituitasi, la “Consob” instava per il rigetto dell’avversa opposizione.

Con decreto dei 21.5/13.6.2014 la corte d’appello di Milano rigettava l’opposizione e condannava l’opponente alle spese del procedimento.

Per quel che rileva in questa sede la corte esplicitava quanto segue.

Con riferimento alla prospettazione dell’opponente secondo cui, giusta il disposto della L. n. 689 del 1981, art. 28 le violazioni a lui ascrivibili erano in via esclusiva quelle eventualmente commesse entro il quinquennio antecedente alla comunicazione in data 18.12.2012 della lettera di contestazione e quindi le violazioni eventualmente commesse nel periodo compreso tra il 18.12.2007 ed il 20.4.2008, data in cui aveva dismesso la carica di sindaco, che, sebbene il consiglio di amministrazione avesse assunto in relazione all’operazione “(OMISSIS)” talune decisioni “al di fuori del periodo compreso tra il 18.12.2007 e il 20.04.2008” (così decreto impugnato, pag. 13), nondimeno l’opponente ben avrebbe potuto rilevare le criticità che nello stesso periodo si erano comunque palesate; e ciò “tanto più che il medesimo sig. V. aveva avuto contezza anche del momento genetico delle operazioni, rivestendo egli la carica di sindaco dal 2003” (così decreto impugnato, pag. 13).

Con riferimento alla prospettazione dell’opponente secondo cui, all’epoca del terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner L., non aveva più veste di sindaco della “Milano Assicurazioni”, che nondimeno la violazione era ascrivibile al V. “in quanto egli era già da tempo a conoscenza delle carenze che hanno viziato l’incarico di consulenza, posto che in data 14.06.2005 il c.d.a. è stato informato del conferimento dell’incarico avvenuto nel 2003 e del suo primo rinnovo avvenuto nel 1.01.2005” (così decreto impugnato, pag. 22); che, di conseguenza, a far data dall’1.1.2005 ovvero a far data dall’1.1.2007, dì del secondo rinnovo, l’opponente “avrebbe potuto e dovuto rilevare le violazioni descritte, così da evitare gli ulteriori rinnovi poi avvenuti” (così decreto impugnato, pag. 22).

Avverso tale decreto ha proposto ricorso V.G.; ne ha chiesto sulla scorta di cinque motivi la cassazione – con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese di lite – limitatamente alla parte in cui ha confermato l’impugnata Delib., laddove reca irrogazione della sanzione di Euro 30.000,00 per la violazione dell’art. 149, comma 1, lett. a) e b) T.U.F. con riferimento all’operazione con parti correlate denominata “(OMISSIS)” e laddove reca irrogazione della sanzione di Euro 30.000,00 per la violazione dell’art. 149, comma 1, lett. a), b) e c bis) T.U.F. con riferimento al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner L..

La “Consob” ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile ed in ogni caso rigettarsi l’avversa impugnazione con il favore delle spese.

Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

La “Consob” del pari ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione dei principi di cui alla L. n. 689 del 1981, segnatamente dell’art. 14; la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 149, comma 1 T.U.F..

Deduce, con riferimento all’operazione “(OMISSIS)”, che l’asserita violazione dell’art. 149, comma 1, lett. a) e b) T.U.F. gli è stata contestata in relazione alle delibere assunte dal consiglio di amministrazione in data 18.2.2009 ed in data 22 e 23.2.2011, allorchè più non rivestiva la carica di sindaco; che conseguentemente è stato violato il principio della necessaria corrispondenza tra fatto contestato e fatto fondante l’irrogazione della sanzione, atteso che “il fatto concretamente posto a base della sanzione applicata è diverso ed è collegato ad asserite omissioni poste in essere (…) in momenti diversi e precedenti (…) e non identificati temporalmente” (così ricorso, pag. 15); che al contempo “la fattispecie astratta disciplinata dall’art. 193 T.U.F. (…) presuppone, necessariamente, la qualità di componente del collegio sindacale in capo all’autore della violazione” (così ricorso, pag. 15).

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 3 e 5.

Deduce, parimenti con riferimento all’operazione “(OMISSIS)”, che i fatti contestatigli dalla “Consob” “si pongono come elementi nuovi ed ulteriori rispetto all’attività precedente su cui (…) nulla avrebbe potuto a seguito della cessazione dalla carica di sindaco” (così ricorso, pag. 17); che dunque al riguardo alcuna violazione avrebbe potuto essergli ascritta per assenza dell’elemento soggettivo, giacchè, dismessa la carica, “nulla (…) avrebbe potuto fare in occasione e in relazione ai fatti addebitati da Consob” (così ricorso, pag. 19).

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione dei principi di cui alla L. n. 689 del 1981, segnatamente dell’art. 14; la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 149, comma 1 T.U.F..

Deduce, con riferimento al terzo rinnovo, risalente all’1.1.2009, dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner L., che l’asserita violazione dell’art. 149, comma 1, lett. a), b) e c bis) T.U.F. gli è stata contestata in relazione a ben precise attività che sarebbero state omesse e che sarebbero state da compiere, appunto, in prossimità temporale del terzo rinnovo, allorchè più non rivestiva la carica di sindaco; che conseguentemente è stato violato il principio della necessaria corrispondenza tra fatto contestato e fatto fondante l’irrogazione della sanzione, atteso che “il fatto concretamente posto a base della sanzione applicata è diverso ed è collegato alla mancata vigilanza in momenti precedenti il rinnovo (…) e non identificati temporalmente” (così ricorso, pag. 22); che al contempo “la fattispecie astratta disciplinata dall’art. 193 T.U.F. (…) presuppone, necessariamente, la qualità di componente del collegio sindacale in capo all’autore della violazione” (così ricorso, pagg. 22 – 23).

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 28.

Deduce, del pari con riferimento al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner L., che la “Consob” ha correlato la pretesa violazione dell’art. 149, comma 1, lett. a), b) e c bis) T.U.F. a condotte antecedenti al quinquennio precedente la data – 18.12.2008 – della contestazione in evidente violazione del divieto di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 28.

Con il quinto motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 3 e 5.

Deduce, parimenti con riferimento al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner L., che, allorchè ebbe a dismettere la carica di sindaco, prematura sarebbe stata qualsivoglia valutazione da parte sua in ordine al possibile ulteriore rinnovo del contratto; che in ogni caso, proprio in ragione della cessazione dalla carica di sindaco, nulla al riguardo avrebbe potuto, sicchè alcuna violazione avrebbe potuto essergli ascritta per assenza dell’elemento soggettivo.

Si giustifica, siccome strettamente connessi, la disamina congiunta del primo e del terzo motivo di ricorso.

I medesimi motivi comunque sono fondati e meritevoli di accoglimento. In pari tempo il loro buon fondamento assorbe e rende vana la disamina, rispettivamente, del secondo motivo nonchè del quarto e del quinto motivo.

Si premette che questa Corte spiega che, in tema di sanzioni amministrative, sussiste la violazione del principio di correlazione tra fatto contestato e fatto assunto a base della sanzione irrogata, previsto dalla L. n. 689 del 1981, art. 14 tutte le volte in cui la sanzione venga irrogata per una fattispecie, individuata nei suoi elementi costitutivi e nelle circostanze rilevanti delineate dalla norma, che sia diversa da quella attribuita al trasgressore in sede di contestazione, posto che in tali casi viene leso il diritto di difesa del trasgressore medesimo (cfr. Cass. 4.5.2011, n. 9790; Cass. 2.5.2006, n. 10145).

Su tale scorta si rappresenta quanto segue.

In ordine all’operazione con parti correlate denominata “(OMISSIS)”, che effettivamente vi è stata violazione del principio di necessaria corrispondenza tra fatto contestato e fatto assunto a base della sanzione irrogata.

Ed invero in sede di contestazione si è prefigurato dalla “Consob” che il collegio sindacale avesse omesso di rilevare la non corretta applicazione delle procedure di cui al regolamento “Consob” n. 17221/2010 relativamente alle Delib. adottate dal consiglio di amministrazione in data 18 febbraio 2009 ed in data Delib. 22 e 23 febbraio 2011.

Viceversa il fatto assunto a presupposto per l’irrogazione della sanzione e quale riscontrato dalla corte di Milano si specifica e si correla ai profili critici del comportamento tenuto dall’organo gestorio nel periodo 18.12.2007 – 20.4.2008.

Evidentemente per nulla vale a smentire i surriferiti rilievi la prospettazione della controricorrente secondo cui “il nucleo delle contestazioni indirizzate al sig. V. atteneva soprattutto alla fase genetica ed alla fase di iniziale attuazione dell’operazione, quando il ricorrente era sicuramente in carica” (così memoria ex art. 378 c.p.c. “Consob”, pagg. 2 – 3).

In ordine al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ingegner L., che del pari effettivamente vi è stata violazione del principio di necessaria corrispondenza tra fatto contestato e fatto assunto a base della sanzione irrogata.

Ed invero in sede di contestazione si è prefigurato dalla “Consob” che il collegio sindacale avesse, in occasione del terzo rinnovo, avvenuto in data 1.1.2009, omesso il debito controllo ovvero non avesse ottemperato ai principi di comportamento al tempo applicabili (ossia, tra l’altro, “il rinnovo non è stato sottoposto al preventivo esame del Consiglio di Amministrazione o del Comitato Esecutivo di Milano Assicurazioni; non è stata acquista apposita fairness e/o legale opinion, che avrebbero potuto essere richieste tenuto conto della natura della controparte e del corrispettivo del contratto; (…)”: così ricorso, pag. 20).

Viceversa il fatto assunto a presupposto per l’irrogazione della sanzione e quale riscontrato dalla corte di Milano, si specifica e si correla a circostanze affatto diverse (siccome si è anticipato la corte distrettuale ha assunto che il ricorrente “era già da tempo a conoscenza delle carenze che hanno viziato l’incarico di consulenza, posto che in data 14.06.2005 il c.d.a. è stato informato del conferimento dell’incarico avvenuto nel 2003 e del suo primo rinnovo avvenuto nel 1.01.2005”: così decreto impugnato, pag. 22; e che “dalla data del secondo rinnovo (1.01.2007), egli avrebbe potuto e dovuto rilevare le violazioni descritte, così da evitare gli ulteriori rinnovi poi avvenuti”: così decreto impugnato, pag. 22).

Analogamente per nulla vale a smentire i surriferiti rilievi la prospettazione della controricorrente secondo cui “nella ricostruzione operata da Consob (…) e condivisa dalla Corte d’Appello, il terzo rinnovo del contratto di consulenza, intervenuto allorquando il ricorrente non era più in carica, si deve anche al fatto che costui, in costanza di rapporto tra emittente e dott. L., non abbia esercitato con diligenza i propri doveri di vigilanza, evidenziando i profili di criticità che contraddistinguevano l’incarico in questione” (così memoria ex art. 378 c.p.c. “Consolo”, pag. 4).

In accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso il decreto dei 21.5/13.6.2014 della corte d’appello di Milano va cassato limitatamente all’operazione con parti correlate denominata “(OMISSIS)” e dunque con riferimento all’irrogazione per tale fatto della sanzione di Euro 30.000,00 nonchè limitatamente al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ing. L. e dunque con riferimento all’irrogazione per tale fatto della sanzione di Euro 30.000,00.

All’enunciazione, in ossequio alla previsione dell’art. 384 c.p.c., comma 1, del principio di diritto ben può farsi luogo per relationem, negli stessi termini espressi dalle massime desunte dagli insegnamenti di questa Corte n. 9790 del 4.5.2011 e n. 10145 del 2.5.2006 dapprima citati.

In ogni caso, giacchè non si prospetta la necessità di ulteriori accertamenti di fatto, nulla osta a che, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, u.p., questa Corte decida nel merito e quindi limitatamente all’operazione “(OMISSIS)” espunga la sanzione di Euro 30.000,00 e limitatamente al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza all’ing. L. parimenti espunga la sanzione di Euro 30.000,00.

L’accoglimento del presente ricorso giustifica la compensazione delle spese tutte e del giudizio innanzi alla corte d’appello di Milano e del presente giudizio di legittimità.

L’accoglimento del ricorso fa sì che non sussistono i presupposti perchè, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater (comma 1 quater introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17), il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma dello stesso D.P.R., art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte così provvede:

accoglie il primo ed il terzo motivo di ricorso, in tal guisa assorbita la disamina, rispettivamente, del secondo motivo nonchè del quarto e del quinto motivo;

cassa, in relazione ai motivi accolti, il decreto dei 21.5/13.6.2014 della corte d’appello di Milano limitatamente all’operazione con parti correlate denominata “(OMISSIS)” e limitatamente al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza conferito all’ing. L. e, decidendo nel merito, limitatamente all’operazione “(OMISSIS)” esclude l’irrogazione della sanzione di Euro 30.000,00 e limitatamente al terzo rinnovo dell’incarico di consulenza all’ing. L. esclude l’irrogazione della sanzione di Euro 30.000,00;

compensa le spese tutte e del giudizio innanzi alla corte d’appello di Milano e del presente giudizio di legittimità;

dà atto che non sussistono i presupposti perchè, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma dell’art. 13, comma 1 bis medesimo D.P.R..

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sez. seconda civ. della Corte Suprema di Cassazione, il 27 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2017