Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1885 del 25/01/2018

Civile Sent. Sez. 2 Num. 1885 Anno 2018
Presidente: MAZZACANE VINCENZO
Relatore: CASADONTE ANNAMARIA

SENTENZA
sul ricorso 10878-2013 proposto da:
Catalano

Ermanno

CTLRNN39E15A783T,

elettivamente

domiciliato in Roma, Piazza C. Nerazzini 5, presso lo studio
dell’avvocato Diletta Bocchini, rappresentato e difeso dagli
avvocati Nazzareno Lanni, Maria Lanni;
– ricorrenti contro

Catalano Fausto, elettivamente domiciliato in Roma, Via
Reg.Margherita 1, presso lo studio dell’avvocato Silvio Bozzi,
rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Bruno Romano;
– controricorrenti –

Data pubblicazione: 25/01/2018

avverso la sentenza n. 37/2013 della Corte d’appello di Napoli,
depositata il 14/01/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
16/11/2017 dal Consigliere Dott. Annamaria Casadonte;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale

ricorso;
udito l’Avvocato Nazzareno Lanni per parte ricorrente che ha
concluso per l’accoglimento del ricorso e la cassazione della
sentenza impugnata;
udito l’Avvocato Gabriele Ferabecoli munito di delega che ha
chiesto per parte ricorrente il rigetto del ricorso;
FATTI DI CAUSA
1.11 presente giudizio trae origine dal ricorso notificato il
16.04.2013 e depositato il giorno 8.5.2013 da Ermanno
Catalano per la cassazione della sentenza della Corte d’appello
di Napoli n. 37 depositata il 14 gennaio 2013 e con la quale è
stato rigettato l’appello da lui proposto avverso la sentenza n.
1930/2006 del Tribunale di Benevento emessa nella causa
promossa dal fratello Catalano Fausto nei suoi confronti.
2.In particolare e premesso che i due fratelli avevano
ricevuto in donazione dal padre , con rogito del 2.1.1981 due
appezzamenti di terreno tra loro confinanti, Fausto denunciava
che Ermanno nell’esecuzione dei lavori di costruzione di
nuovo fabbricato sulla particella 60 del foglio 29, oggetto di
concessione edilizia richiesta ed ottenuta dal padre prima della
donazione, avesse violato le norme edilizie sul rispetto delle
distanze legali. Più precisamente l’attore deduceva che il
fratello nell’edificio realizzato sul confine ed ultimato nel 1983
ed accatastato nel 1985 avrebbe realizzato aperture di vedute
dirette e laterali, balconi e finestre che costituirebbero servitù a
Ric. 2013 n. 10878 sez. 52 – ud. 16-11-2017
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Dott. Luigi Salvato che ha concluso per l’inammissibilità del

carico del suo fondo e chiedeva che ne venisse ordinata
l’eliminazione ed il risarcimento dei danni (si veda per l’esatta
indicazione delle opere asseritamente illegittime pag.2 della
sentenza di prime cure) .
3. Il convenuto Ermanno si costituiva contestando la

costruzione era stata realizzata dal padre in forza della
concessione edilizia n.354 del 24.4.1979;che i lavori erano
iniziati nel 1979 e completati nel 1980 e che durante
l’esecuzione delle opere era stato per volontà del padre
costruito il balcone aggettante dalla muratura perimetrale e
spostata l’apertura originariamente prevista come finestra in
una diversa posizione con la trasformazione di accesso al
balcone e la trasformazione di altre due aperture
previste come finestre; che, in definitiva,

pure

tutte le opere

realizzate dal padre erano state accettate in sede di donazione
e che per tali trasformazioni egli dopo la donazione in data
2.1.1981 aveva presentato, per mero scrupolo, domanda di
condono edilizio.
4.In via riconvenzionale chiedeva invece l’accertamento
delle opere illegittimamente realizzate dal fratello in violazione
della concessione edilizia contestualmente richiesta dal padre
per la realizzazione di lavori di ammodernamento del fabbricato
preesistente sulla particella 92 del foglio 29 e riguardanti la
scala, il terrazzo e la creazione di luci senza il rispetto delle
distanze.
5.11 processo avanti al tribunale di Benevento si è articolato
nell’attività istruttoria orale e documentale e nell’acquisizione
della ctu e si concludeva con sentenza che recependo le
conclusioni della consulenza, ha accolto parzialmente le
domande reciproche delle parti, ordinando sia al convenuto
Ric. 2013 n. 10878 sez. 52 – ud. 16-11-2017
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ricostruzione storica dei fatti e controdeduceva che la

che all’attore l’abbattimento delle rispettive opere come meglio
specificato nel dispositivo.
6.Avverso tale sentenza il convenuto ha proposto appello
chiedendo, previa rinnovazione della ctu, l’accoglimento della
domanda di accertamento che le servitù di veduta dirette ed
erano state costituite per

destinazione del padre di famiglia

con diritto al loro

mantenimento. A sostegno di tale conclusione deduceva che il
tribunale

non

aveva

esaminato

adeguatamente

la

documentazione da lui prodotta ( fotografie degli anni
1977,1978 e 1984, atti depositati presso il genio civile, aereo
fotogrammetrie) ed aveva deciso esclusivamente sulla base
della ctu senza valorizzare le contrarie risultante della ctp
nonchè quelle emergenti dalle prove orali; che, con particolare
riguardo a queste, poi illegittimamente non era stata
consentita la sostituzione del teste ammesso Iscaro Domenico
e deceduto prima della sua audizione.
7.La Corte d’appello di Napoli, rigettava tutte le censure
sollevate dall’appellante, compresa quella riguardante
l’eccezione di acquisto per usucapione abbreviata decennale
della servitù di veduta ( svolta a pag.35 dell’atto di appello),
ritenendola processualmente ammissibile ratione temporis al
processo de quo ai sensi dell’art. 345 c.p.c. nella formulazione
antecedente alla riforma del 1990, con condanna
dell’appellante alle spese dell’impugnazione.
8. Ermanno Catalano ha chiesto la cassazione della
sentenza della Corte distrettuale denunciando cinque motivi.
Resiste con controricorso il fratello Fausto Catalano. Il
ricorrente ha inoltre depositato memoria ex art. 378 c.p.c. .
RAGIONI DELLA DECISIONE

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oblique nonché il cornicione

1.1.Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto la
violazione e falsa applicazione dell’art. 244 cod.proc.civ. per
avere la corte territoriale avallato la decisione del giudice di
prime cure che ha respinto la richiesta di sostituzione del teste

deceduto. Ad avviso di parte ricorrente il richiamo all’art.244

analogica dell’art. 104 disp.att.cod.proc.civ. essendo il teste
Iscaro Domenico, ritualmente indicato, già ammesso e
comunque citato dalla parte convenuta.
1.2.11 motivo è infondato poiché dalla lettura degli atti
processuali risulta che la richiesta di autorizzazione alla
sostituzione del teste deceduto era stata disattesa in occasione
dell’udienza del 14.10.2004 e rigettata con ordinanza del
27.1.2005 con cui era fissata la prosecuzione della prova alla
successiva udienza del 14.4.2005. Non si verte perciò nella
fattispecie di giustificata o meno omissione di intimazione al
teste cui all’art. 104 disp.att.cod.proc.civ. bensì di mancata
autorizzazione alla sostituzione di teste deceduto. In tale
fattispecie, come condivisibilmente affermato dalla Corte di
appello di Napoli è orientamento consolidato quello secondo il
quale l’assunzione di testi che non siano stati preventivamente
e specificamente indicati può essere consentita solamente nei
casi previsti dall’art. 257 cod. proc. civ., la cui enunciazione
deve ritenersi tassativa, dal momento che l’obbligo della rituale
indicazione è inderogabile e che la preclusione ex art. 244
stesso codice ha il suo fondamento nel sistema del vigente
codice e si inquadra nel principio, espresso dal successivo art.
245, secondo il quale il giudice provvede sull’ammissibilità
delle prove proposte e sui testi da escutere con una
valutazione sincrona e complessiva delle istanze che tutte le
parti hanno sottoposto al suo esame. Di conseguenza, la parte
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cit. sarebbe improprio dovendosi fare piuttosto applicazione

non può pretendere di sostituire i testi deceduti prima della
assunzione, con altri che non siano stati da essa stessa indicati
nei modi e nei termini di cui all’art. 244 cod. proc. civ.. (cfr.
Cass.sez 11,5/4/1993 n. 4071;id.sez.I 29/07/1992 n. 6515).
2.1.Con il secondo motivo si denuncia l’insufficiente e

il parziale esame delle risultanze processuali e motivazione
illogica e contraddetta dagli stessi elementi conseguiti. Il
ricorrente ritiene che la Corte territoriale non avrebbe valutato
le prove documentali ( ricevute dell’appaltatore e fatture
dell’impresa che ha fornito il tufo, quella relativa al condono
edilizio

richiesto dal ricorrente nonchè la documentazione

aereofotog ra m metrica)

e che avrebbe trascurato le

dichiarazioni rese dal teste chiave Maio Franco, progettista dei
lavori .
2.2. Il motivo incentrato sulla censura della motivazione
adottata dalla Corte d’appello è inammissibile per non essere
riconducibile al modello proposto dall’art. 360 n.5 c.p.c. nella
nuova formulazione applicabile alle sentenze pubblicate dal
settembre 2012 in poi, e quindi anche a quella oggetto del
ricorso in esame. Come osservato dalla giurisprudenza delle
Sezioni unite intervenute sul punto, a seguito della riforma
del 2012 è scomparso il controllo sulla motivazione con
riferimento al parametro della sufficienza, mentre è rimasto il
controllo sull’esistenza ( sotto il profilo della usa omissione o
della mera apparenza) e sulla coerenza (sotto il profilo della
irriducibile contraddittorietà e dell’illogicità manifesta) della
motivazione, ossia con riferimento a quei parametri che
determinano la conversione del vizio di motivazione in vizio di
violazione di legge, sempre che il vizio emerga
immediatamente e direttamente dal testo della sentenza
Ric. 2013 n. 10878 sez. 52 – ud. 16-11-2017
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contraddittoria motivazione della sentenza impugnata nonche’

impugnata. Il controllo previsto dall’art. 360 cod.proc.civ.
nuovo n.5 , concerne, invece, l’omesso esame di un fatto
storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo
della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito
oggetto di discussione e abbia carattere decisivo ( vale a dire

controversia). L’omesso esame di elementi istruttori , in quanto
tale, non integra l’omesso esame circa un fatto decisivo
previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia
stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè
questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie
astrattamente rilevanti (così Cass. Sez. Un. sentenza
11/03/2014 n. 8053). Ciò posto, appare evidente che le
censure così come articolate con il motivo in esame, sono volte
a conseguire un riesame dell’iter motivazionale della sentenza
impugnata, una rivalutazione delle motivate e logiche
conclusioni adottate dalla corte territoriale e quindi
inammissibili perché estranee al rigoroso limite ammesso
dall’art. 360 n.5 nel testo riformato e vigente.
3.1.Con il terzo motivo si denuncia la violazione e falsa
applicazione degli artt. 1362 e 1363 cod.civ. in relazione
all’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un
fatto decisivo e controverso nel giudizio. Nella prospettazione
del ricorrente la corte d’appello avrebbe sbagliato nel non
tenere in considerazione il comportamento delle parti
posteriore alla stipula dell’atto di donazione e desumibile dalla
domanda di concessione e dalla pratica del condono.
Quest’ultima circostanza dimostrerebbe la ragione dell’omesso
riferimento nell’atto di donazione al fabbricato rustico già
realizzato sul cespite donato ad Ermanno ma non
menzionabile in quanto abusivo.
Ric. 2013 n. 10878 sez. 52 – ud. 16-11-2017
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che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della

3.2. Il motivo è inammissibile laddove censura l’omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione per le stesse ragioni
appena esposte sub 2.2. con riguardo alla portata del nuovo
art. 360 n.5 cod.proc.civ. dopo la riforma del 2012.
3.3. Il motivo è invece infondato nella parte in cui deduce

dagli artt. 1362 e 1363 cod.civ. poiché corretta è nella
ricostruzione della fattispecie concreta la valorizzazione del
riferimento al tenore letterale della donazione ed in particolare
del fatto che essa, diversamente da quanto riguarda il figlio
Fausto, nessuna menzione fa del fabbricato asseritamente
esistente sulla porzione donata dal padre al figlio Ermanno. Né
la correttezza di tale conclusione appare inficiata dalle
circostanze evidenziate a pag.73 e 74 da sub a) a sub h) del
ricorso, le quali sia singolarmente che complessivamente
considerate non la contraddicono.
4.1.Con il quarto motivo si denuncia l’omessa, insufficiente
e contraddittoria motivazione delle sentenza circa un fatto
decisivo per il giudizio ovvero l’eccezione di acquisto delle
servitù di cui si contende per usucapione decennale ex art.
1159 cod.civ.. La Corte ha posto a fondamento del rigetto la
considerazione che non sarebbe stato provato che all’atto della
notifica della citazione (marzo 1985) fosse maturato il concreto
esercizio delle servitù per un periodo di dieci anni. In realtà,
osserva il ricorrente, la notifica risale al 9.3.1995 con la
conseguenza che essendo l’acquisto con donazione avvenuto
nel 1991, ne11995 l’usucapione decennale si sarebbe compiuta.
4.2.11 motivo è inammissibile, posto che si tratta di errore
revocatorio rilevante ex art. 395 n.4 cod. proc. civ.
proponibile davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la
sentenza impugnata.
Ric. 2013 n. 10878 sez. 52 – ud. 16-11-2017
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la violazione e falsa applicazione dei canoni ermeneutici indicati

5.1. Con il quinto motivo si denuncia l’omessa, insufficiente
e contraddittoria motivazione della sentenza circa il rigetto
della domanda riconvenzionale volta alla dichiarazione
dell’avvenuta costituzione per destinazione del padre di
famiglia ai sensi dell’art. 1062 cod civ. delle servitù di vedute

5.2.11 motivo è inammissibile laddove censura l’omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione per le stesse ragioni
appena esposte sub 2.2. con riguardo alla portata del nuovo
art. 360 n.5 cod.proc.civ. dopo la riforma del 2012.
6.1.11 ricorso va pertanto respinto perché articolato su
motivi in parte inammissibile ed in parte infondati.
6.2.Atteso l’esito del giudizio ed applicato il principio di
soccombenza parte ricorrente va condannata alla rifusione
delle spese di lite a favore di parte controricorrente e liquidate
come in dispositivo.
6.3. Trattandosi di ricorso successivo al 30 gennaio 2013 e
deciso sfavorevolmente, sussistono le condizioni per dare atto
– ai sensi dell’art. 1 comma 17, della legge 24 dicembre 2012,
n.228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato Legge di stabilità 2013) che ha aggiunto
il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al D.P. R.
30 maggio 2002, n.115 ed in mancanza di un formale
provvedimento di ammissione al Patrocinio a spese dello Stato
– della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del
ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato
pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.
P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento
delle spese del presente grado di giudizio che liquida in
complessivi C 4.200,00 di cui C 200,00 per esborsi .
Ric. 2013 n. 10878 sez. 52 – ud. 16-11-2017
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dirette ed oblique sul fondo del fratello Fausto.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 , del D.P.R. n.115 del 2002,
inserito dall’art. 1 , comma 17, della legge n.228 del 2012,
dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento , da
parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo
unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma

Roma, 16 novembre 2017.

1 bis dello stesso art. 13.