Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18846 del 16/07/2018


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 18846 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: CORTESI FRANCESCO

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 27804/2016 R.G. proposto da
CAPECE MINUTOLO DEL SASSO MASSIMILIANO, rappresentato e
difeso dagli Avv.ti Umberto MORERA e Bruno MANZONE,
elettivamente domiciliato presso il primo a Roma, in I.go Giuseppe
Toniolo n. 6
– ricorrente contro
CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA
BORSA, in persona del Presidente e legale rapp.te pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore PROVIDENTI,
Gianfranco RANDISI ed Elisabetta CAPPARIELLO, elettivamente
domiciliata presso la propria sede a Roma in via G.B. Martini n. 3;

– controricorrente-

vvérSò il dèceeto della Corte d’Appello di Firenze n. 690/2016,
depositato il 27.4.2016, non notificato.

Data pubblicazione: 16/07/2018

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 20.2.2018 dal
Consigliere dott. Francesco CORTESI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.
Alessandro PEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli Avv.ti MORERA e MANZONE per il ricorrente e gli Avv.ti
RANDISI e CAPPARIELLO per l’intimata.

1. Con delibera n. 18924 del 21.5.2014 la Commissione
nazionale per le società e la borsa – Consob ha applicato sanzioni
amministrative pecuniarie ai componenti degli organi di
amministrazione e controllo della banca Monte dei Paschi di Siena
s.p.a. (d’ora innanzi MPS) per la violazione degli artt. 94, commi 2
e 13, e 113, comma 1 TUF, dopo aver accertato, all’esito del
procedimento, la sussistenza di carenze informative ed errori di
contabilizzazione nella documentazione d’offerta relativa a
strumenti finanziari cd.

non equity

pubblicata nel periodo

25.7.2008-10.8.2012.
1.1. La relativa indagine era stata avviata in seguito
all’aumento di capitale di MPS deliberato nel novembre 2007 in due
tranches, rispettivamente di 5 miliardi ed

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miliardo di euro,

necessario a finanziare l’acquisto del 100% delle azioni di Banca
Antonveneta s.p.a. da Banco Santander s.a..
La seconda tranche di detto aumento era stata riservata alla
banca americana 3P Morgan Chase (d’ora innanzi 3PM), che per la
relativa sottoscrizione aveva ottenuto da Bank of New York (d’ora
innanzi BNY) l’emissione di strumenti finanziari- convertibili in

azioni MPS- denominati “Fresh”

(Floating Rate Equity

linked

Subordinated Hybrid), da collocare presso investitori istituzionali e
convertibili in azioni ordinarie della banca; le sottostanti azioni
venivano concesse da ]PM in usufrutto trentennale a MPS a fronte
del pagamento di un canone.
2

FATTI DI CAUSA

Di tale complessiva operazione MPS aveva dato notizia nel
prospetto informativo del 2008.
1.2. Le indagini avevano tuttavia consentito di appurare in
seguito che la Fondazione Monte dei Paschi- azionista di
maggioranza assoluta di MPS- aveva stipulato con vari istituti di
credito contratti derivati di tipo swap denominati “Tror” (Total rate
of return swap) funzionali alla sottoscrizione dei titoli “Fresh”,

partecipando indirettamente all’aumento di capitale di MPS; la
circostanza non era mai stata indicata né nel prospetto informativo
del 2008, né in quelli successivi fino al 2011.
Era poi emerso che gli organi e la dirigenza di MPS erano al
corrente dell’esistenza dei “Tror”; che i canoni periodici di usufrutto
delle azioni sottostanti ai “Fresh” erano stati scorrettamente
contabilizzati; che in occasione dell’assemblea dei sottoscrittori dei
“Fresh” MPS aveva concesso a BNY una manleva (cd. indemnity
side letter)

per eventuali azioni legali connesse alla modifiche

introdotte nel regolamento dei titoli convertibili; che nei bilanci
compresi fra il 2008 ed il 2011 erano state scorrettamente
contabilizzate, senza menzione degli accordi collaterali sottostanti,
alcune operazioni in strumenti finanziari derivati denominate
“Alexandria”, “Santorini” e “Nota Italia”, in relazione alle quali nel
consiglio di amministrazione del 6.2.2013 la banca MPS aveva
deliberato di correggere le annotazioni, evidenziando un impatto
negativo di 730 milioni di euro sul patrimonio netto.
1.3. Le contestazioni- ed il trattamento sanzionatorio
conseguente al procedimento accertativo scaturitone- derivavano
da tale inadeguata rappresentazione delle vicende nei prospetti
informativi quanto alla stipulazione dei contratti “Tror” ed alla
contabilizzazione delle operazioni in strumenti finanziari derivati
denominate “Alexandria”, “Santorini” e “Nota Italia”.
1.4. Fra i destinatari delle sanzioni vi è Massimiliano Capece
Minutolo Del Sasso, consigliere di amministrazione di MPS dal
3

procedendo a successive rinegoziazioni di tali contratti, con ciò

29.4.2009 al 27.4.2012, al quale la Consob ha intimato il
pagamento dell’importo di E 45.000,00.
2. L’opposizione proposta da quest’ultimo è stata respinta dalla
Corte d’Appello di Firenze con decreto depositato il 27.4.2016.
La corte, in particolare e per quanto qui ancora di interesse, ha
ritenuto:
– l’irrilevanza, ai fini della responsabilità in questione, del fatto

amministratore non munito di delega), poiché il consiglio di
amministrazione mantiene la funzione di valutare e dirigere la
gestione della società e dunque anche di impedire atti ad essa
pregiudizievoli, avuto riguardo al fatto che quello contestato era un
illecito a condotta libera, e considerato altresì che l’opponente era
membro del comitato per il controllo interno di MPS;
– che il decorso di oltre un anno fra il momento in cui la Consob
aveva ricevuto la relazione di MPS da cui emergeva la commissione
dell’illecito e l’avvio del procedimento di contestazione non avesse
importato alcuna decadenza per perenzione del termine di 180
giorni di cui all’art. 195 TUF; detto termine, infatti, inizia a
decorrere nel momento in cui ragionevolmente la constatazione
può essere tradotta in accertamento, e nel caso di specie, le
indagini avevano presentato caratteri di. particolare complessità e
laboriosità, essendo progressivamente emerse problematiche via
via bisognose di adeguato approfondimento in relazione
all’articolata serie di operazioni negoziali, tant’è che- ad esempiola vera natura delle operazioni in strumenti derivati era emersa
unicamente nel marzo 2013, dopo la trasmissione all’autorità di
vigilanza del verbale del consiglio di amministrazione del febbraio
precedente nel quale era stato rettificato il valore delle poste
corrispondenti;
– che, infine, non potesse essere disposta, come richiesto
dall’opponente, la riunione del procedimento con altri due- relativi
al prospetto del 2011- sì da darsi luogo al cd. cumulo giuridico delle
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che l’opponente non aveva incarichi esecutivi (trattandosi di

sanzioni, sussistendo nella specie più condotte violative delle stesse
disposizioni, con conseguente doverosa applicazione del cumulo
materiale.
3. Contro tale decreto Massimiliano Capece Minutolo Del Sasso
propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi, illustrato da
successiva memoria. Resiste la Consob con controricorso,

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente- denunziando violazione
degli artt. 2381 e 2392 cod. civ.- lamenta l’erroneità della
decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistente la
sua responsabilità pur in assenza di incarichi esecutivi.
Sotto un primo profilo assume che la corte avrebbe
erroneamente fatto riferimento agli obblighi di vigilanza del
sindaco, certamente più penetranti di quelli dell’amministratore
privo di delega in relazione alla fattispecie contestata; ed
altrettanto erroneamente avrebbe evocato il fatto che egli era
membro del comitato per il controllo interno, organo endoconsiliare
cui era essenzialmente attribuito il compito di vigilare sull’efficace
applicazione del modello organizzativo di cui alla I. n. 231 del 2001,
e perciò non tale da incidere sul contenuto del dovere di diligenza
proprio del consigliere non delegato.
Sotto altro profilo contesta poi la ricostruzione dell’illecito,
operata dalla corte come illecito a condotta libera, richiamando i
più recenti sviluppi giurisprudenziali inerenti alla responsabilità dei
consiglieri d’amministrazione per fatti commessi dagli
amministratori delegati, circoscritta alle ipotesi nelle quali i primi
siano a conoscenza delle condotte dei secondi od abbiano omesso
di attivarsi per agire informati.
A tale proposito, attribuisce rilievo al fatto che egli non era in
carica al momento dell’emersione degli indici di anomalia
5

anch’esso seguito da memoria.

prodromici agli illeciti contestati, dal che deduce il proprio legittimo
affidamento sull’operato dei precedenti amministratori- fondato
sulla “presunzione di legittimità dell’azione sociale”- di cui peraltro
denunzia il carattere doloso.
2. Con il secondo motivo il ricorrente- denunziando violazione
degli artt. 195 TUF, 14, comma 2, I. n. 689 del 1981, 326 cod. pen.
e 329 cod. proc. pen.- assume che la corte avrebbe errato nel

Consob, l’accertamento dei fatti, con conseguente decorrenza del
termine di decadenza per l’avvio del procedimento di
contestazione.
Osserva al riguardo che un congruo spatium deliberandi poteva
essere riconosciuto alla Consob nel tempo strettamente necessario
in relazione all’obbligo di cui all’art. 329 cod. proc. pen., ovvero
immediatamente dopo la rimozione del segreto investigativo.
3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce infine violazione
dell’art. 8 della I. n. 689 del 1981, dolendosi del mancato
riconoscimento, nella specie, di un’ipotesi di concorso formale di
illeciti, sussistendo plurime violazioni della medesima disposizione
in presenza di un’unica condotta omissiva.
4. Il ricorso dev’essere rigettato.
4.1. È infondato il primo motivo.
Erra, in particolare, il ricorrente nel ritenere che la corte
d’appello abbia omesso di tener conto che, per effetto della riforma
dell’art. 2381 cod. civ., gli amministratori privi di delega non
risultano più sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza, quando
invece il decreto impugnato risulta aver correttamente distinto tale
ultimo dal diverso “dovere di agire informati” che permane in capo
ai medesimi amministratori e che si traduce in obblighi di
attivazione e controllo a fronte di vicende di particolare rilievo per
la gestione della società.

6

ricostruire il momento in cui poteva dirsi compiuto, da parte della

Ed infatti, nel ricostruire la responsabilità del ricorrente- al di là
del riferimento ai doveri del sindaco che pare frutto di un errore
materiale- il decreto richiama compiutamente (v. pag. 6, p.to
4.3.1) il contenuto di tale dovere, delineandolo in termini corretti e
conformi all’orientamento ormai consolidato di questa corte.
Tale orientamento (si vedano, in particolare, Cass. 4.9.2014, n.
18683; Cass. 5.2.2013, n. 2737) si attesta nel senso di ritenere

delle società bancarie, sancito dall’art. 2381, commi 3 e 6, e
dall’art. 2392 cod. civ., non va rimesso, nella sua concreta
operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli
amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed
esprimere costante e adeguata conoscenza del business bancario,
ed essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale
assunte dall’intero consiglio hanno l’obbligo di contribuire ad
assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca
e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una
funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi
esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli
amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri,
spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione
concernenti operazioni rientranti nella delega.
Le medesime pronunzie hanno sottolineato, al riguardo, che
l’art. 2381, comma 3, nel testo sostituito ad opera del D.Lgs. 17
gennaio 2003, n. 6, prevede che il consiglio di amministrazione
“può sempre impartire direttive agli organi delegati ed avocare a sè
operazioni rientranti nella delega” e “valuta, sulla base della
relazione degli organi delegati, il generale andamento della
gestione”; mentre il comma 6 della medesima disposizione sancisce
l’obbligo di tutti gli amministratori di “agire in modo informato”,
attribuendo a ciascuno di essi il potere di “chiedere agli organi
delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla
gestione della società”.
7

che il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi

Il nuovo art. 2392 cod. civ., infine, continua a prevedere che gli
amministratori siano “solidalmente responsabili se, essendo a
conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto
potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose”.
Si deve poi ritenere che il contenuto di tale dovere sia
particolarmente stringente in materia di organizzazione e governo

47 Cost. la cui rilevanza pubblicistica plasma l’interpretazione delle
norme dettate dal codice civile. La diligenza richiesta agli
amministratori risente, infatti, della “natura dell’incarico” ad essi
affidato ed è commisurata alle “loro specifiche competenze” (in tal
senso si v. ancora l’art. 2392 cod. civ.).
Facendo buon governo di tali principi, la corte d’appello ha
ritenuto che a fronte di una vicenda di assoluta rilevanza per la
gestione della società- quale un’offerta al pubblico finalizzata ad un
aumento di capitale per valore prossimo a quello del patrimonio
netto della società (il decreto parla in tal senso di operazione
“colossale” in quanto “suscettibile di stravolgere gli equilibri
economico-patrimoniali della banca”, cfr. pag. 7 p.to 4.3.3)sussistesse in capo all’intera compagine amministrativa il dovere di
attivarsi, e perciò la connessa rilevanza della loro condotta
omissiva nella causazione dell’illecito.
Tale rilievo, di portata decisiva nell’affermazione della
responsabilità oggetto di sanzione, non è superato dalla censura,
che va dunque disattesa senza necessità di disamina degli ulteriori
profili in cui si articola.
4.2. Quanto al secondo motivo, dev’essere richiamato il
consolidato orientamento di questa corte (per tutte v. Cass.,
3.5.2016, n. 8687), secondo cui in tema di sanzioni amministrative
previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività
soggetta al controllo ed alla vigilanza della Consob, il termine di
decadenza per la contestazione degli illeciti da parte di quest’ultima
8

societario delle banche, in ragione degli interessi protetti dall’art.

decorre dal momento in cui la constatazione si è tradotta, o si
sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine
tener conto, oltre che della complessità della materia, delle
particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto
ed alle date delle operazioni.
A tale ultimo riguardo, ogni indagine attinente alla congruità del
tempo impiegato nel corso dell’acquisizione informativa per

riservato al giudice del merito e come tale sottratto al sindacato di
legittimità, se non limitatamente al vizio di cui all’art. 360 n. 5)
cod. proc. civ., tuttavia non dedotto dal ricorrente.
4.3. Quanto, infine, al terzo motivo di ricorso, è appena il caso
di rilevare che le condotte

contestate in questa sede agli

amministratori MPS in questa

sede differivano, sotto il profilo

materiale e cronologico, da

quelle interessate dai diversi

procedimenti, attinenti ad altri prospetti informativi; va pertanto
condiviso il rilievo operato dalla corte d’appello (pag. 11, p.to 4.5)
secondo cui, trattandosi di distinte condotte omissive riguardanti le
medesime disposizioni, non poteva aver

luogo il cd. cumulo

giuridico delle sanzioni.
5. In definitiva, il ricorso va rigettato;

le spese del presente

giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono . liquidate
in dispositivo; sussistono i presupposti di cui all’art. 13 comma 1
quater del d.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e pone a carico del ricorrente le spese del
presente giudizio di legittimità, che liquida in C 5.000,00 per
compensi ed C 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura
del 15% sui compensi ed accessori di legge.

9

giungere alla contestazione costituisce apprezzamento di fatto

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002,
inserito dall’art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della
sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei
ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari
a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis,

dello stesso articolo 13.

della Corte di Cassazione in data 20.2.2018.

Il Con igliere Estens
Il Presidente

11a D’ N,1\11`3,24

Così deciso in Roma nella camera di consiglio della II Sezione Civile

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