Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18834 del 15/09/2011

Cassazione civile sez. lav., 15/09/2011, (ud. 31/05/2011, dep. 15/09/2011), n.18834

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE RENZIS Alessandro – Presidente –

Dott. TOFFOLI Saverio – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.E., domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dagli avvocati QUATTROMINI GIULIANA e QUATTROMINI PAOLA, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DELLA FREZZA 17, presso l’Avvocatura Centrale

dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati CORETTI

ANTONIETTA, TADRIS PATRIZIA, STUMPO VINCENZO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4690/2008 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 05/08/2008 r.g.n. 4155/01;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

31/05/2011 dal Consigliere Dott. SAVERIO TOFFOLI;

udito l’Avvocato TRIOLO VINCENZO per delega TADRIS PATRIZIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE Tommaso, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 20.12.2004 l’INPS proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Napoli in funzione di giudice del lavoro in data 27-10-04, con il quale veniva ingiunto il pagamento a carico del fondo di garanzia gestito dall’istituto, in favore di S.E., della somma di Euro 3.498,10, oltre interessi a titolo di TFR in relazione al rapporto di lavoro dipendente svoltosi presso la CO.GE.M.IN s.r.l. ed in virtù di una sentenza intervenuta tra le parti del rapporto di lavoro stesso.

Il Tribunale di Napoli rigettava l’opposizione con sentenza del 14.2.2006- Proponeva appello l’INPS deducendo in particolare che il caso di specie non rientrava in nessuna delle due ipotesi previste dalla legge in relazione alla tipologia del datore di lavoro sottoponibile o meno a procedure concorsuali. L’appellato eccepiva in particolare che la CO.GE.FIN non era assoggettabile a fallimento perchè il credito spettante all’istante era ampiamente inferiore alla soglia di valore di cui alla L. Fall., art. 15, come modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2006, fissata nella misura di Euro 25.000,00 che il successivo D.Lgs. n. 169 del 2007 aveva ulteriormente elevato ad Euro 30.000,00.

La Corte d’appello accoglieva l’impugnazione. Osservava che nel caso in esame, essendo la CO.GE.FIN società di capitali a responsabilità limitata, presumibilmente doveva ritenersi che per la stessa fosse operante la prima delle ipotesi di ricorso al fondo di garanzia per il pagamento del TFR relativo ai datori di lavoro assoggettabili a fallimento. Peraltro la ragione di non assoggettabilità al fallimento della società in oggetto dedotta dall’appellato i nella memoria di costituzione in appello, e cioè l’essere il credito azionato dal lavoratore di importo inferiore alla soglia minima per la dichiarazione di fallimento, doveva ritenersi ininfluente ai fini di causa, essendo indispensabile per l’operatività della prima ipotesi prevista dalla L. n. 297 del 1982, art. 2 che sia intervenuta la dichiarazione di fallimento, pacificamente insussistente nella specie, mentre l’eccezione dell’appellato in realtà confermava l’assoggettabilità in astratto della società datrice di lavoro alle procedure concorsuali ex R.D. n. 267 del 1942.

Secondo la Corte, in ogni caso, non sussistevano neanche i presupposti specifici per l’operatività della seconda ipotesi di intervento del fondo di garanzia, in applicazione del principio secondo cui il lavoratore, creditore del TFR nei confronti del datore di lavoro non soggetto a fallimento, e tenuto a verificare la mancanza o l’insufficienza della garanzia patrimoniale del datore attraverso un serio tentativo di esecuzione forzata e in questo quadro, qualora dopo l’infruttuoso esperimento di una forma di esecuzione, si prospetti la possibilità di ulteriori forme di esecuzione, egli è tenuto ad esperire quelle che, secondo l’ordinaria diligenza, si prospettino fruttuose ma non anche quelle aleatorie ovvero probabilmente infruttuose, gravando sul lavoratore la dimostrazione che le garanzie patrimoniali siano insufficienti e che l’azione esecutiva sia stata esercitata in modo serio e adeguato, ancorchè infruttuoso. Nel caso di specie, invece, risultava dal verbale di pignoramento mobiliare allegato agli atti che l’ufficiale giudiziario aveva rinvenuto chiusa la sede della società e che, non disponendo dei mezzi necessari per l’apertura forzata per l’ulteriore prosieguo, aveva sospeso l’accesso. Anche, quindi, a volere ritenere applicabile la seconda ipotesi prevista dalla L. n. 297 del 1982, art. 2 doveva ritenersi la insufficienza a tale fine del detto verbale di pignoramento non seguito da alcuna altra azione esecutiva (nuovo accesso e prosieguo mobiliare o immobiliare) conclusasi negativamente.

Riteneva quindi assorbita ogni altra questione preliminare prospettata.

Lo S. ricorre per cassazione con tre motivi. L’Inps resiste con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione della L. n. 297 del 1982, art. 2 e della L. Fall., artt. 1 e 15 nel testo modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2006 e D.Lgs. n. 126 del 2007, lamenta che essa ricorrente sia stata ritenuta assoggettabile a fallimento ai fini dell’applicabilità dell’ipotesi di intervento del fondo di garanzia di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 2, comma 2 senza considerare che la società datrice di lavoro non era concretamente assoggettabile a fallimento per la mancanza dei requisiti dimensionali di cui alla L. Fall., art. 1 e dell’entità del credito di cui alla L. Fall., 15, requisiti in vigore alla data delle sentenze di primo grado e di appello.

Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 101 c.p.c. e dell’art. 183 c.p.c., comma 3, nonchè dell’art. 24 Cost., comma 2, e all’art. 111 Cost., comma 2. Premesso che con il proprio appello l’Inps non aveva investito la statuizione del Tribunale che, sul presupposto della operatività nella specie della L. n. 297 del 1982, art. 2, comma 5, aveva dichiarato infruttuosamente esperita dallo S. l’esecuzione forzata, si lamenta che la Corte d’appello con una decisione a sorpresa, soltanto con la sentenza e senza avere preventivamente provocato il contraddittorio delle parti sulla questione, abbia inopinatamente rilevato d’ufficio la pretesa insufficienza del verbale di pignoramento negativo in assenza di ulteriori iniziative esecutive nei confronti della società debitrice.

Il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione della L. n. 297 del 1982, art. 2, comma 5, lamenta violazione dei principi relativi al requisito dell’esperimento dell’esecuzione forzata quale presupposto dell’intervento del fondo di garanzia. In particolare si osserva che sarebbe stato onere dell’Inps allegare e dimostrare l’esistenza di concrete possibilità di diverso soddisfacimento del credito, indicando eventuali beni del datore di lavoro utilmente espropriabili. D’altra parte, doveva ritenersi fuori luogo l’ipotesi del ricorso ad un tentativo di esecuzione immobiliare, i cui costi sarebbero stati sproporzionati rispetto al credito per TFR in questione.

E’ opportuno preliminarmente rilevare che la decisione impugnata è sorretta da due autonome rationes decidendi: quella sulla applicabilità nella specie della ipotesi di intervento del fondo di garanzia per il pagamento del t.f.r. relativa ai datori di lavoro assoggettabili a fallimento, e quella secondo cui comunque, in nell’ipotesi alternativa, non è stata raggiunta una prova adeguata della non solvibilità del soggetto attraverso adeguato esperimento dell’esecuzione forzata. Il primo motivo di ricorso censura la prima di dette ragioni del decidere e gli altri due motivi censurano l’altra ragione del decidere.

In tale quadro, ritiene la Corte opportuno cominciare l’esame del ricorso dal secondo e terzo motivo. I medesimi non meritano accoglimento.

Riguardo al secondo motivo deve rilevarsi che, se effettivamente l’Inps non avesse investito con il proprio appello la statuizione del giudice di primo grado sulla dimostrazione dell’infruttuoso esperimento dell’esecuzione forzata, al riguardo si sarebbe formata la cosa giudicata, cosicchè con il ricorso per cassazione avrebbe dovuto essere dedotta appunto la violazione del giudicato e non il diverso vizio della violazione delle regole sul contraddittorio. In mancanza di una censura in tal senso, deve ritenersi che l’appello avesse validamente devoluto anche la questione sul punto suindicato, già oggetto di esame in primo grado, con la conseguenza che non può ritenersi che il giudice di appello abbia rilevato d’ufficio una questione nuova, non già facente parte del contraddittorio.

Il terzo motivo, poi, chiede in ammissibilmente a questa Corte di legittimità di riformulare un giudizio di fatto su cui il giudice a quo ha adeguatamente e logicamente motivato nel rispetto dei principi al riguardo enunciati dalla giurisprudenza (cfr. Cass. n. 10953/2003 e 11379/2008 sulla necessità che sia verificata, attraverso seri tentativi di esecuzione e accertamenti eseguiti con l’ordinaria diligenza, la mancanza o l’insufficienza della garanzia del patrimonio del datore di lavoro).

Restando la sentenza impugnata adeguatamente sorretta dalla ratio decidendi investita dal secondo e dal terzo motivo, è superfluo l’esame del primo motivo e il ricorso deve essere rigettato.

Le spese vengono compensate per giusti motivi, in considerazione delle particolari difficoltà poste, anche nella specie, dalla procedura necessaria per far valere la garanzia del pagamento del t.f.r.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 31 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 settembre 2011

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