Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1883 del 27/01/2011

Cassazione civile sez. III, 27/01/2011, (ud. 14/12/2010, dep. 27/01/2011), n.1883

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Presidente –

Dott. URBAN Giancarlo – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. LANZILLO Raffaella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.R. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA FABIO MASSIMO 107, presso lo studio dell’avvocato NICOSIA

ERNESTO, rappresentato e difeso dall’avvocato MAGNOLFI ALBERTO giusta

delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

BO.GI. (OMISSIS);

– intimata –

Nonchè da:

BO.GI. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIALE MAZZINI 117, presso lo studio dell’avvocato VARANO

ANDREA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MORI

PIERGIOVANNI, giusta delega in calce al controricorso;

– ricorrente incidentale –

contro

B.R. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 1410/2008 del TRIBUNALE ORDINARIO di PRATO,

emessa il 20/11/2008, depositata il 21/11/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/12/2010 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato GIULIA ROMANELLI (per delega dell’avvocato

PIERGIOVANNI MORI);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso principale e il rigetto per assorbimento del ricorso

BO..

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p. 1. B.R. ha proposto ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, avverso la sentenza del 21 novembre 2008, con cui il Tribunale di Prato ha rigettato l’opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 1, da lui proposta con citazione del 20 luglio 2006 avverso il precetto intimatogli l’8 luglio 2006 da Bo.Gi. per il pagamento della somma che il Tribunale, su ricorso della Cassa di Risparmio di Prato, con il decreto ingiuntivo n. 1297/91 aveva ingiunto di pagare in via solidale in favore di detta Cassa alla Roccatura Signori Alfio e C. s.n.c., quale debitrice principale, ed alla stessa Bo., al B. ed ai rispettivi coniugi, nella qualità di confideiussori della detta società. Il precetto veniva intimato dalla Bo. a seguito di rilascio della formula esecutiva in suo favore sul decreto ai sensi dell’art. 475 c.p.c., comma 2, cioè quale successore a titolo particolare della Cassa, in ragione dell’avvenuto pagamento da parte sua, in data 12 gennaio 1995, della somma ingiunta e dell’asserita surrogazione nei diritti della Cassa creditrice con conseguente diritto di rivalsa in regresso nei riguardi del B. quale confideiussore.

Nell’opposizione al precetto il B. contestava sia l’esistenza nei suoi confronti del titolo esecutivo a favore della Bo.

sotto il profilo della esorbitanza della fattispecie dall’ambito dell’art. 475 c.p.c., comma 2, sia l’insussistenza del diritto della Bo. al regresso, giacchè lo stesso B. aveva corrisposto alla Cassa di Risparmio la somma ingiunta in data anteriore al pagamento eseguito dalla Bo..

p. 2. Il Tribunale, con la sentenza qui impugnata, ha rigettato l’opposizione quanto ad entrambi i motivi, osservando quanto al primo che vi erano i presupposti dell’art. 475, secondo comma, per essersi la Bo. surrogata per effetto del pagamento nella pretesa creditoria della Cassa e, quindi, per essere succeduta ad essa Cassa a titolo particolare. E, quanto al secondo motivo, osservando che in altro giudizio intercorso fra le parti, si era formato giudicato sull’esistenza del diritto di regresso della Bo. ai sensi dell’art. 1954 c.c., in quanto la sentenza resa in primo grado dal Tribunale di Prato il 27 febbraio 2001 (e poi confermata dalla Corte d’Appello di Firenze il 28 marzo 2003) sull’opposizione all’esecuzione introdotta dal B. a fronte della pretesa della Bo. di dare impulso all’esecuzione pendente su iniziativa della Cassa quale interveniente in essa, aveva escluso che la pretesa esecutiva potesse coltivarsi in quella esecuzione, per essere avvenuto l’intervento in un momento in cui la surrogazione non aveva avuto ancora luogo, cioè anteriormente al pagamento, ma aveva espressamente stabilito che il diritto di regresso pro quota nei confronti degli altri confideiussori e fra essi il B., esisteva.

Al ricorso del B. ha resistito con controricorso la Bo. che, del tutto inspiegabilmente, ha proposto l’atto anche nei confronti di C.M., moglie del B. e confideiussore a sua volta, ancorchè non parte del giudizio.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 1. Il Collegio preliminarmente rileva che non è fondata l’eccezione di rito prospettata dalla resistente per pretesa inosservanza da parte del ricorso del requisito di cui dell’art. 366, n. 3.

Quanto esposto nel ricorso prima della pagina sei riguardo agli antefatti della vicenda cui esso si riferisce e segnatamente ai numerosi giudizi intercorsi fra le parti riguardo ad essa ed ai suoi sviluppi si presenta funzionale sia alla migliore comprensione della vicenda oggetto del processo cui si riferisce il ricorso, anche in considerazione dello svolgimento con il primo ed il secondo motivo di contestazioni riguardo alla pretesa esecutiva fatta valere dalla B. ed al giudicato esterno ritenuto sussistente dal Tribunale nella sentenza impugnata. Relativamente, invece, alla individuazione della vicenda sostanziale oggetto dell’opposizione introduttiva del giudizio su cui è stata resa la sentenza impugnata, del tenore della prospettazione svolta nel ricorso in opposizione e del modo in cui la sentenza impugnata ha risolto le questioni controverse, quanto la stessa resistente ha individuato come diretto all’assolvimento della specificazione di tali elementi della esposizione sommaria dei fatto sostanziale e processuale nella pagina sei del ricorso è più che sufficiente ad assolvere all’onere di cui all’art. 366 c.p.c., n. 3.

p. 2. Il Collegio rileva, altresì, che l’ulteriore eccezione di inammissibilità ai sensi dell’art. 366 bis è fondata soltanto quanto al secondo ed al terzo motivo e, quindi, può comportare solo la loro inammissibilità e non invece l’inammissibilità del ricorso nella sua interezza.

Invero, riguardo al secondo motivo si rileva che esso, pur dedotto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 non si conclude e non contiene la formulazione della cd. “chiara indicazione del fatto controverso” (nei termini indicati dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte e di cui, fra tante a Cass. sez. un. n. 20603 del 2007), ma si conclude con la formulazione di un quesito di diritto, cioè di un interrogativo su un errore in iure della sentenza impugnata e non relativo alla quaestio facti, come invece avrebbe dovuto fare.

Riguardo al terzo motivo, che è dedotto ai sensi dell’art. 366, n. 3, il preteso quesito di diritto è del tutto astratto e privo di riferimenti pur sommali alla vicenda giudicata dalla decisione impugnata ed alla motivazione di tale decisione, onde è privo di conclusività.

Viceversa, il primo motivo, pur deducente violazione e falsa applicazione di norme di diritto e congiunto vizio ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, si conclude con la formulazione di un idoneo quesito di diritto perchè nella seconda parte, pur erroneamente prospettata con riferimento alla censura ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, specifica il quesito posto nella prima parte, con opportuni riferimenti alla vicenda ed alla decisione e la percezione di esso solo alla stregua di quesito di diritto si palesa adeguata all’illustrazione del motivo, che, in realtà, non prospetta alcun vizio relativo alla ricostruzione della quaestio facti, bensì solo problemi giuridici, se del caso di cd. sussunzione riguardo al giudicato eterno.

Il quarto motivo, dedotto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, si conclude con la formulazione di una “chiara indicazione” nei sensi indicati dalla cennata giurisprudenza, perchè in chiusura contiene un momento di sintesi nel quale, dopo aver riprodotto la capitolazione probatoria non ammessa, enuncia che la prova delle circostanze indicate sarebbe stata decisiva per dimostrare l’inesistenza del diritto di regresso.

p. 3. L’ammissibilità del ricorso quanto ai due motivi indicati non comporta, tuttavia, la necessità di esaminarli, perchè la Corte si trova nella condizione di dover rilevare l’esistenza di un giudicato esterno, formatosi successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata, che, avendo acclarato l’inesistenza del diritto di regresso della Bo. quale conseguenza del pagamento della somma oggetto dell’ingiunzione riguardo alla quale Ella aveva posizione di confideiussore con il B., induce la conseguenza che il diritto di procedere esecutivamente della Bo.

nell’esercizio del regresso risulta insussistente, di modo che la sentenza impugnata che l’ha riconosciuto per effetto di essa diventa erronea e dev’essere casata per effetto della sua rilevazione. E ciò indipendentemente dalla e prioritariamente rispetto alla fondatezza o meno dei due motivi di ricorso ammissibili.

p. 3.1. Il giudicato in questione è rappresentato dalla sentenza n. 404 del 2007 del Tribunale di Livorno, alla quale il ricorrente ha fatto riferimento nel ricorso come oggetto al momento della sua proposizione di ricorso per cassazione pendente davanti a questa Corte fissato per la trattazione in camera di consiglio per l’adunanza del 26 febbraio 2009 sulla base di relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. nel senso della inammissibilità.

In particolare, su detta decisione era stato proposto ricorso per cassazione in via principale dalla Bo. e ricorso incidentale da parte del B. e della moglie C.M. (anch’essa cooblligata solidale nel decreto ingiuntivo sempre nella qualità di cofideiussore della società). Entrambi i ricorsi, come rileva questa Corte sulla base del riscontro nei propri archivi, sono stati decisi con l’ordinanza n. 3966 del 20 aprile 2009, la quale, riuniti i ricorsi, li ha dichiarati entrambi inammissibili. In tale modo sulla decisione del merito della lite cui la vicenda si riferiva nei termini emergenti dalla sentenza del Tribunale di Livorno si è formata cosa giudicata. L’oggetto di tale giudicato, per quello che si legge nella motivazione della sentenza, ha riguardato anche l’esistenza del diritto della Bo., per effetto del pagamento alla Cassa della somma, di rivalersi in regresso contro il B..

La sentenza livornese ha negato tale diritto.

Ne consegue che, anche se si dovesse condividere la decisione del Tribunale di Prato nella pronuncia qui impugnata là dove ha affermato l’esistenza del diritto di regresso della Bo. per effetto del pagamento alla Cassa, dovrebbe prendersi atto, come si deve prendere atto, che si è invece formata la cosa giudicata in senso contrario, il che rende automaticamente ingiusta la sentenza qui impugnata perchè ha adottato una regula iuris per il caso concreto giudicato, cioè in punto di esistenza del diritto di regresso della Bo. quale situazione giuridica per la quale è stata minacciata l’esecuzione con il precetto opposto dal B., contraria alla regola che ormai la formazione della cosa giudicata impone.

L’esistenza del giudicato negativo del diritto di regresso della Bo. per effetto dell’inammissibilità del ricorso per cassazione emerge per le seguenti ragioni, che si desumono dalla lettura della citata sentenza n. 404 del 2007.

Il giudizio deciso da essa venne introdotto da Bo.Gi.

contro B.R. e C.M. con un’opposizione avverso un pignoramento da loro eseguito nei suoi riguardi per il pagamento di spese processuali inerenti la sentenza di primo grado e quella (definitiva) di secondo grado, intervenute in uno dei tanti giudizi insorti fra le parti in relazione sempre alla vicenda delle loro posizioni debitorie comuni verso la Cassa.

A sostegno dell’opposizione la Bo. dedusse (non è chiaro se per la quota di spettanza di ciascuno dei due confideiussori, come parrebbe supporre la sentenza all’inizio della pagina quattro, ma è circostanza che in questa sede è irrilevante, o per l’intero) l’esistenza di un suo maggiore controcredito rappresentato proprio dalla pretesa di regresso per intervenuta surrogazione per il pagamento della somma di cui al noto decreto ingiuntivo. Essendo stato l’accertamento del controcredito eccepito in compensazione domandato in via diretta con l’opposizione all’esecuzione e, quindi, con la domanda introduttiva del giudizio si trattava di accertamento richiesto con efficacia di giudicato su tutto il credito e ciò indipendentemente dall’atteggiamento degli opposti, che comunque ne contestarono (con argomenti che qui è irrilevante riferire) l’esistenza, il che, nella situazione in cui il controcredito è eccepito per paralizzare l’avversa domanda, per ciò solo determina l’esigenza di accertarlo con efficacia di cosa giudicata. La sentenza livornese, del resto, espressamente anche se sfuggevolmente si è mossa in conformità a quanto appena affermato, posto che a pagina otto ragiona di domanda di compensazione.

p. 3.2. Ciò premesso, si rileva che la sentenza coerentemente risulta avere proceduto all’accertamento dell’esistenza o meno del controcredito e tale accertamento, poichè le parti avevano l’onere di deduzione di tutti i fatti idonei a dimostrare l’esistenza o l’inesistenza del controcredito, non ha potuto che comportare l’estendersi del vincolo della decisione in proposito sia a quanto dedotto che a quanto non dedotto e deducibile.

La sentenza de qua, dopo avere escluso che l’esistenza del controcredito della B., come invece, essa aveva invocato, risultasse dal giudicato verificatosi sul merito proprio per effetto delle due sentenze cui si riferivano le spese processuali esecutate, ha altresì escluso che il controcredito fatto valere in via di regresso, nonostante il pagamento alla Cassa, espressamene ritenuto incontestato, fosse stato dimostrato, osservando testualmente, dopo avere rilevato che il decreto ingiuntivo non consacrava il diritto di regresso, quanto segue “L’unica situazione incontestata è che la Bo. abbia pagato un debito della S.R. ma rimane indimostrato che la stessa sia titolare di regresso tanto più per essere stato dimostrato da parte convenuta in opposizione che altro pagamento in favore della Cassa risulta eseguito dalla famiglia B. per un importo pari a quello del debito pagato dalla Bo. e che tali pagamenti hanno messo fine alla cospicua esposizione che nei confronti della Cassa avevano le due società facenti capo alle famiglie S. e B., società che i testi escussi hanno dichiarato essere l’una la prosecuzione giuridica dell’altra (e per le quali si erano costituite fideiussori le medesime persone che ne erano soci). Sul punto significativa è la deposizione della teste B.S. che ha dato contro proprio del fatto che la Elpatex si era assunta il debito verso la banca della S.R., che aveva cessato di fatto di operare già nel dicembre del 1984 e che … “di fatto la Elpatex era la S.R.” oltre che del fatto che, con il pagamento ad iniziativa della famiglia B. erano state estinte le esposizioni di tale famiglia verso la cassa sia per la R. che per Elpatex. Le ulteriori deposizioni assunte hanno confermato che il pagamento della famiglia B. andava a estinguere la esposizione verso la Cassa di Risparmio. Tale essendo il quadro delle risultanze, appare chiaro come le prove introdotte da parte attrice non consentono, per i limiti che si sono evidenziati, di ritenere dimostrata la estinzione, per compensazione, del credito fatto valere in via esecutiva dai signori C. e B., e ciò non solo e non tanto perchè le prove introdotte ex adverso introducono la circostanza che il pagamento effettuato dalla Bo. come quello poi eseguito per il B., abbiano essi chiuso la esposizione verso Casa di Risparmio delle due società facenti capo ai gruppi familiari, ma soprattutto perchè nè i giudicati invocati, nè il decreto ingiuntivo azionato sono idonei ex se a ritenere dimostrato il diritto di regresso della Bo. e, dunque, la compensazione del credito azionato dagli opposti con quello della opponente. Va solo aggiunto che la circostanza che la Banca abbia ritenuto di imputare il pagamento eseguito dalla Bo. alla posizione debitoria della R. non appare decisivo per fondare il diritto di regresso asserito dalla Bo. stessa, tenuto conto dei diversi interessi che si agitavano e soprattutto del fatto che, prima di quello della Bo., era stato eseguito il pagamento della B. “imputato” per risalenza e vetustà ai debiti della Elpatex, con ciò nuovamente accreditandosi la possibilità che le transazioni successive alla formazione del titolo abbiano chiuso la esposizione delle società verso la Cassa e che le “imputazioni” abbiano assolto solo a esigenze del creditore esecutante Cassa di Risparmio”.

E’ di tutta evidenza da questa motivazione che la sentenza del Tribunale di Livorno accertò l’inesistenza del credito fatto valere in regresso dalla Bo. verso il B..

Il giudicato formatosi su tale accertamento dev’essere allora rilevato da questa Corte e si configura come ragione che, escludendo l’esistenza in capo alla Bo., per effetto della surrogazione per il pagamento effettuato alla Cassa, del diritto di rivalersi, in tutto od in parte, del pagamento in via di regresso in ragione dell’atteggiarsi del rapporto interno con il confideiussore B., evidenzia l’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione forzata per la ragione che il credito, cioè la situazione sostanziale per cui dovrebbe avvenire l’esecuzione, non esiste a favore della Bo..

Ditalchè, per effetto della rilevazione del giudicato, si evidenzia una situazione per cui la sentenza impugnata, là dove ha dichiarato esistente quel diritto è contraria a diritto e precisamente ad un giudicato esterno, il che impone la cassazione della sentenza.

Peraltro, accertando detto giudicato in modo incontrovertibile l’inesistenza del diritto di procedere esecutivamente della Bo. (ed anzi l’inesistenza ad ogni effetto del diritto riguardo al quale era stata minacciata l’esecuzione dalla Bo.) e non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto questa Corte è nella condizione di poter decidere nel merito sull’opposizione al precetto e di farlo dichiarando appunto detta inesistenza.

p. 4. E’ da rilevare riguardo alla sentenza del Tribunale di Livorno che parte resistente nel suo controricorso ha infondatamente sostenuto che essa sarebbe stata prodotta irritualmente in violazione dell’art. 372 c.p.c..

In disparte il rilievo che, se veramente la produzione fosse avvenuta con il ricorso, essa, in forza della sopravvenienza del giudicato soltanto per effetto della pronuncia dell’ordinanza di questa Corte n. 3966 del 2009 che ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso la sentenza livornese, dovrebbe ritenersi legittima in via sopravvenuta, come si dirà di seguito, il Collegio rileva che, in realtà, detta produzione era già avvenuta nel giudizio di merito.

Nel fascicolo del ricorrente si rinviene, infatti, il fascicolo di parte del giudizio di merito (indicato in ricorso come prodotto sub n. 2) e in esso risulta inserita copia della sentenza livornese con l’indicazione di doc. n. 11. Inoltre, sempre nel detto fascicolo è presente copia fotostatica del processo verbale del giudizio di merito, dalla quale si evince che all’udienza del 30 gennaio 2008 quella sentenza venne prodotta proprio come documento n. 11 ed anzi fu oggetto di discussione, avendo la difesa in allora della Bo. rilevato che essa non era ancora passata in cosa giudicata.

Emergerebbe, dunque, che non si è trattato di una nuova produzione in sede di legittimità.

Peraltro, qualora si volesse sostenere che a norma dell’art. 366 c.p.c., n. 6, nel ricorso il B. doveva fare indicazione della produzione nel giudizio di merito della sentenza livornese e indicare anche la produzione della copia del verbale di udienza (specie tenuto conto che il fascicolo d’ufficio non risulta pervenuto) e ciò in ossequio alla consolidata giurisprudenza della Corte sull’esegesi dell’onere di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6 (per tutte Cass. sez. un. n. 7161 del 2010 e, per gli atti del processo, fra cui rientra il processo verbale, Cass. n. 4201 del 2010), dovrebbe – come s’è già preannunciato – reputarsi che la produzione della sentenza del Tribunale di Livorno quale documento necessario per evidenziare in una con la pronuncia in rito di questa Corte n. 9366 del 2009 il tenore del giudicato esterno formatosi per la definizione del relativo giudizio sulle sue statuizioni, sarebbe divenuta pienamente legittima alla stregua dei principi sul rapporto fra rilevazione del giudicato esterno e norma dell’art. 372 c.p.c., espressi dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 13916 del 2006.

Principi così espressi: “Nel giudizio di cassazione, l’esistenza del giudicato esterno è, al pari di quella del giudicato interno, rilevabile d’ufficio, non solo qualora emerga da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, ma anche nell’ipotesi in cui il giudicato si sia formato successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata. Si tratta infatti di un elemento che non può essere incluso nel fatto, in quanto, pur non identificandosi con gli elementi normativi astratti, è ad essi assimilabile, essendo destinato a fissare la regola del caso concreto, e partecipando quindi della natura dei comandi giuridici, la cui interpretazione non si esaurisce in un giudizio di mero fatto. Il suo accertamento, pertanto, non costituisce patrimonio esclusivo delle parti, ma, mirando ad evitare la formazione di giudicati contrastanti, conformemente al principio del “ne bis in idem”, corrisponde ad un preciso interesse pubblico, sotteso alla funzione primaria del processo, e consistente nell’eliminazione dell’incertezza delle situazioni giuridiche, attraverso la stabilità della decisione. Tale garanzia di stabilità, collegata all’attuazione dei principi costituzionali del giusto processo e della ragionevole durata, i quali escludono la legittimità di soluzioni interpretative volte a conferire rilievo a formalismi non giustificati da effettive e concrete garanzie difensive, non trova ostacolo nel divieto posto dall’art. 372 cod. proc. civ., il quale, riferendosi esclusivamente ai documenti che avrebbero potuto essere prodotti nel giudizio di merito, non si estende a quelli attestanti la successiva formazione del giudicato; questi ultimi, d’altronde, comprovando la sopravvenuta formazione di una “regula iuris” alla quale il giudice ha il dovere di conformarsi in relazione al caso concreto, attengono ad una circostanza che incide sullo stesso interesse delle parti alla decisione, e sono quindi riconducibili alla categoria dei documenti riguardanti l’ammissibilità del ricorso. La produzione di tali documenti può aver luogo unitamente al ricorso per cassazione, se si tratta di giudicato formatosi in pendenza del termine per l’impugnazione, ovvero, nel caso di formazione successiva alla notifica del ricorso, fino all’udienza di discussione prima dell’inizio della relazione; qualora la produzione abbia luogo oltre il termine stabilito dall’art. 378 cod. proc. civ. per il deposito delle memorie, dovendo essere assicurata la garanzia del contraddittorio, la Corte, avvalendosi dei poteri riconosciutile dall’art. 384 cod. proc. civ.,, comma 3, nel testo modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, deve assegnare alle parti un opportuno termine per il deposito in cancelleria di eventuali osservazioni”.

E’ di tutta evidenza che, quando, come nella specie il giudicato esterno si forma per effetto di pronuncia della Corte di cassazione successiva alla proposizione del ricorso e, per il fatto che tale pronuncia è stata di inammissibilità, l’oggetto della cosa giudicata deve desumersi dalla sentenza di merito la cui impugnazione è stata dichiarata inammissibile con conseguente sua consolidazione come regola del caso concreto, la parte, per documentare la formazione del giudicato per questa guisa, se essa non emerga dal tenore della decisione della Corte (come nella specie, per non desumersi dall’ord. n. 9366, in ragione della sua motivazione di inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 366, n. 6 e art. 366 bis c.p.c., l’esatto oggetto della decisione assunta dal Tribunale nei termini innanzi riferiti), bene può produrre la sentenza di merito fino all’udienza di discussione. Onde, l’eventuale irritualità della produzione in quanto contenuta nel fascicolo di parte del giudizio di merito e di quella fatta con il ricorso (come doc. n. 19) risulterebbe a fortiori sanata, perchè altrimenti il ricorrente dovrebbe vedersi dichiarare inammissibile la produzione originariamente ed ammettersela a posteriori.

Non diverso discorso deve farsi per quanto attiene alla produzione del ricorso della Bo. e del controricorso del B. relativi alla sentenza livornese: essi avrebbero potuto prodursi nel giudizio di merito, essendo atti anteriori alla udienza di discussione ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. in cui è stata pronunciata la sentenza qui impugnata, ma, la loro produzione, essendo funzionale alla dimostrazione del giudicato sopravvenuto risulta legittima a posteriori. Quanto in fine al decreto di fissazione dell’adunanza della Corte ed alla relazione ai sensi dell’art. 380 bis, a seguito della quale è stata pronunciata l’ord. n. 9366 del 2009, si rileva che tali atti sono successivi alla pronuncia della sentenza qui impugnata e, dunque, non potevano prodursi nel giudizio di merito.

Da ultimo, deve rilevarsi che la considerazione da parte di questa Corte dell’ord. n. 9366 del 2009 è potuta avvenire indipendentemente dalla produzione da parte del ricorrente alla stregua dei principi affermati da Cass. n. 14014 del 2007 e ribaditi da Cass. n. 20802 del 2010, cioè attraverso la ricerca nei propri archivi.

5. Un’ultima precisazione è necessaria ad esplicazione di quanto affermato in precedenza sub 3. per affermare l’inutilità dello scrutinio dei motivi del ricorso per pervenire al suo accoglimento sulla base della rilevazione del giudicato esterno.

Invero, il primo motivo del ricorso era volto a censurare l’affermazione della sentenza impugnata circa l’esistenza, per effetto della conferma da parte della Corte d’Appello di Firenze della sentenza resa in primo grado dal Tribunale di Prato in altro giudizio fra le parti, di un giudicato positivo riguardo al diritto di regresso pro quota in capo alla Bo.. Se il motivo si scrutinasse e ne emergesse l’infondatezza, è palese che in questo giudizio si perverrebbe alla rilevazione dell’esistenza di tale giudicato positivo, cioè si confermerebbe la detta esistenza.

Senonchè, la situazione che si determinerebbe sarebbe di constatazione dell’esistenza fra le parti di due giudicati contrastanti in ordine al diritto di regresso, l’uno in ipotesi scaturito nel detto giudizio e l’altro in un diverso giudizio per effetto dell’ord. n. 9366 del 2009. La situazione di contrasto fra i due giudicata, l’uno ipoteticamente riconoscente il diritto di regresso e l’altro dovrebbe allora essere risolta dando prevalenza al secondo, cioè a quello scaturito per effetto della citata ordinanza dal consolidamento di Tribunale di Livorno n. 404 del 2007.

Ciò, in ossequio alla consolidata giurisprudenza di questa Corte espressa dal seguente principio di diritto: “Ove sulla medesima questione si siano formati due giudicati contrastanti, al fine di stabilire quale dei due debba prevalere occorre fare riferimento al criterio temporale, nel senso che il secondo giudicato prevale in ogni caso sul primo, sempre che la seconda sentenza contraria ad altra precedente non sia stata sottoposta a revocazione, impugnazione questa che è consentita soltanto ove tale seconda sentenza non abbia pronunciato sulla relativa eccezione di giudicato” (Cass. n. 10623 del 2009, fra tante).

Nella specie, è appena il caso di rilevarlo, la sentenza n. 404 del 2007 non risulta sottoposta a revocazione quanto alla negazione dell’esistenza del diritto di regresso riconosciuto invece, secondo la sentenza del Tribunale di Livorno, nel giudizio in cui si pronunciarono prima il Tribunale di Prato e poi la Corte d’Appello di Firenze.

Non solo: la lettura della sentenza del Tribunale di Livorno evidenzia che essa escluse espressamente che in quel giudizio vi fosse stata pronuncia sull’esistenza del diritto di regresso e, quindi, negò sostanzialmente l’esistenza del giudicato affermato dalla sentenza qui impugnata. Onde la revocazione nemmeno sarebbe stata ammissibile e sul punto si sarebbe dovuto proporre ricorso per cassazione (e non interessa qui riferire se il ricorso che ha dato luogo alla pronuncia di Cass. n. 9366 del 2009 comprendeva detto profilo).

p. 6. Giusta le considerazioni svolte, il ricorso dev’essere accolto in ragione della rilevazione del giudicato esterno e la sentenza cassata per effetto di tale rilevazione.

Pronunciando nel merito, sulla base del giudicato esterno, dev’essere accolta l’opposizione del B. avverso il precetto notificato l’8 luglio 2006 dalla Bo. e dichiarata l’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione forzata della medesima sulla base della surrogazione per il pagamento di quanto recato dal decreto ingiuntivo n. 1297 del 1991, in quanto la Bo. non è titolare di diritto di regresso nei confronti del confideiussore B..

La circostanza che la presente decisione è intervenuta per effetto di rilevazione di un giudicato sopravvenuto rispetto alla proposizione del ricorso induce a compensare le spese del giudizio di cassazione.

La complessità della vicenda intercorsa fra le parti e la circostanza che esse hanno dato luogo a una congerie di giudizi senza ch’esse mai si siano preoccupate, come del resto – parrebbe – i vari giudici che li hanno trattati, di azionare eventuali meccanismi di coordinamento fra le varie decisioni, spesso in situazione di pendenza davanti allo stesso ufficio, induce a compensare integralmente le spese del giudizio di merito.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa in ragione di essa la sentenza impugnata e pronunciando nel merito accoglie l’opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 1, proposta dal B. avverso il precetto notificato l’8 luglio 2006 dalla Bo. e dichiara l’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione forzata della medesima sulla base della surrogazione per il pagamento di quanto recato dal Decreto Ingiuntivo n. 1297 del 1991.

Compensa le spese del giudizio di cassazione e quelle del giudizio di merito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 16 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2011

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