Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18814 del 20/08/2010

Cassazione civile sez. un., 20/08/2010, (ud. 20/04/2010, dep. 20/08/2010), n.18814

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PAPA Enrico – Presidente di sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

COMUNE DI MASSAFRA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA SILLA 91, presso lo studio dell’avvocato

CARICATO FRANCESCO, che lo rappresenta e difende, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

O.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BOCCA DI

LEONE 78, presso lo STUDIO BDL, rappresentato e difeso dall’avvocato

STICCHI DAMIANI ERNESTO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

18017/2008 del TRIBUNALE di TARANTO;

udito l’avvocato Giulio PETRUZZI per delega dell’avvocato Ernesto

Sticchi Damiani;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20/04/2010 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

Maurizio VELARDI, il quale chiede che la Corte, in camera di

consiglio, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

O.G., classificatosi fra i vincitori nella graduatoria del concorso per quattro posti di geometra categoria (OMISSIS) indetto dal Comune di Massafra, ha convenuto in giudizio detto Comune per sentir dichiarare il proprio diritto all’assunzione a tempo indeterminato, rifiutata dall’ente sul rilievo che la L. n. 311 del 2004, successiva all’approvazione della graduatoria, impediva siffatta modalita’ di rapporto consentendo solo quella a tempo determinato.

In relazione a tale causa il Comune di Massafra propone ricorso per regolamento di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

O.G. resiste con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Il P.G. ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il controricorrente eccepisce l’inammissibilita’ del ricorso per la omessa formulazione del quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c..

L’eccezione non ha fondamento perche’ la disposizione appena richiamata non si applica al regolamento preventivo di giurisdizione (Cass. Sez. un. 22059/2007; 5924/2008).

Il Comune ricorrente, richiamando la difesa svolta nel giudizio sopra indicato, sostiene che nel caso di specie, la giurisdizione apparterrebbe al giudice amministrativo non trattandosi di controversia riguardante il diritto all’assunzione. Il diritto fatto valere in giudizio dall’attuale parte resistente sarebbe infatti consequenziale alla negazione degli effetti di altri provvedimenti amministrativi consistenti: nella decisione di assumere, in luogo dei vincitori del concorso per geometra, cinque vigili urbani attingendo, mediante scorrimento, dalla graduatoria di un precedente concorso pubblico; nella stessa assunzione dell’attuale parte resistente con contratto a tempo determinato; nell’adozione del Piano Occupazionale per il 2005, senza previsione della posizione del resistente.

Quest’ultimo avrebbe quindi censurato le modalita’ discrezionali di realizzandone dell’interesse pubblico da parte del Comune, il quale aveva ritenuto di provvedervi mediante l’incremento del personale a tempo indeterminato nel corpo dei Vigili urbani e l’utilizzazione del rapporto di lavoro a tempo determinato anziche’ l’assunzione a tempo indeterminato dell’attuale resistente, per far fronte alle esigenze dell’ufficio tecnico comunale. In definitiva quello dedotto in giudizio dal resistente non sarebbe un diritto soggettivo ma un interesse legittimo.

La Corte ritiene che debba essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Va anzitutto chiarito che nel caso di specie la parte qui resistente ha agito in giudizio per chiedere la condanna del Comune di Massafra all’assunzione quale dipendente a tempo indeterminato, in quanto vincitore del concorso a suo tempo indetto dal convenuto. Quindi si e’ del tutto al di fuori della vicenda concernente il c.d.

scorrimento della graduatoria concorsuale, piu’ volte esaminata da questa Corte ed evocata dal Comune nel ricorso.

In siffatto genere di situazioni, infatti, questa Corte ha sempre ribadito che la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione de giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”, mentre solo quando la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, (v., fra le molte, Cass. Sez. Un. 20107/2005; 16527/2008; 24185/2009).

Quindi, affinche’ la controversia concernente l’assunzione al lavoro, espressamente devoluta al giudice ordinario dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, venga attribuita invece alla cognizione del giudice amministrativo occorre che sia contestato il potere dell’amministrazione di provvedere alla copertura di un posto vacante mediante indizione di una nuova procedura concorsuale per lo stesso posto, anziche’ mediante l’utilizzazione di una graduatoria precedente.

Nel caso di specie, la posizione di vincitore del concorso dell’attuale resistente, elimina invece ogni questione concernente modi diversi dall’utilizzazione della stessa graduatoria per la copertura del posto cui il concorso si riferiva e consente di far richiamo al principio secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia per l’accertamento del diritto alla costituzione del rapporto di lavoro promossa da un candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, ritualmente approvata, dal momento che l’espletamento della procedura concorsuale, con la compilazione della graduatoria finale e la sua approvazione, fa nascere nel candidato utilmente collocato il diritto soggettivo all’assunzione (Cass. Sez. Un., 8736/2008 la quale ha ulteriormente chiarito che ove l’amministrazione , una volta coperti i posti messi a concorso, si sia determinata ad ampliare la pianta organica per la qualifica richiesta e – senza procedere ad un nuovo concorso – a coprire gli ulteriori posti vacanti, in parte con lo scorrimento della graduatoria del concorso gia’ espletato e, in parte, con ricorso alla mobilita’ interna (mediante trasferimento di una unita’ da altra azienda ospedaliera), tale decisione concerne la gestione del rapporto di lavoro successiva all’approvazione della graduatoria e all’esaurimento della procedura concorsuale).

Pertanto, il fatto che il Comune di Massafra si sia indotto a non assumere un vincitore del concorso, ritenendo che glielo impedisse lo jus superveniens costituito dalla L. n. 311 del 2004, e, coerentemente, non abbia inserito la relativa posizione lavorativa nel piano occupazionale 2005, preferendo invece utilizzare le ridotte possibilita’ di assunzione coprendo vacanze in altra parte dell’organico con contratto a tempo indeterminato ed offrendo ai vincitori del concorso un’assunzione a tempo determinato, non e’ circostanze di per se’, idonea a modificare l’oggetto della domanda proposta in giudizio dall’attuale parte resistente.

Come esattamente sottolineato dal P.G., infatti, questa non ha proposto alcuna impugnazione nei confronti dell’assunzione di personale appartenente ad altre categoria, facendo riferimento a tale vicenda solo quale argomento per confutare l’esistenza del divieto di assunzione, mentre l’offerta di assunzione a tempo determinato, per la sua natura di tipico atto di gestione del rapporto di lavoro, adottato con la capacita’ ed i poteri del privato datore di lavoro (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, nel testo vigente all’epoca dei fatti) e’ palesemente inidonea ad orientare verso la giurisdizione amministrativa. L’adozione del Piano Occupazionale, anch’esso estraneo all’iniziativa giudiziaria della attuale parte resistente, riflette soltanto la decisione dell’ente di non assumere e non ha autonoma valenza lesiva.

In conclusione, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario con condanna del Comune di Massafra alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; condanna il ricorrente alle spese in Euro 200,00 oltre ad Euro 2600,00 per onorari, nonche’ IVA, CPA e spese generali.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 20 agosto 2010