Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18754 del 28/07/2017

Cassazione civile, sez. III, 28/07/2017, (ud. 17/02/2017, dep.28/07/2017),  n. 18754

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6777-2015 proposto da:

S.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA RAFFAELE

BATTISTINI 79, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO DI LALLO,

rappresentato e difeso dall’avvocato LUCIANO DI PARDO giusta procura

in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, Dott.

P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLE FORNACI 38,

presso lo studio dell’avvocato FABIO ALBERICI, rappresentato e

difeso dall’avvocato LUCA MARCO TODESCHINI giusta procura in calce

al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2915/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 25/07/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

17/02/2017 dal Consigliere Dott. ANNA MOSCARINI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il sig. S.M. convenne davanti il Tribunale di Milano, con ricorso depositato in data 11/7/2006, il Comune di Milano per ottenere il risarcimento dei danni riportati a seguito della caduta, subita a causa della presenza di sassi sul selciato, in data (OMISSIS), mentre percorreva, alla guida del suo motociclo, il (OMISSIS).

Il Tribunale, ritenuta la responsabilità del Comune ai sensi dell’art. 2051 c.c., lo condannò al pagamento di Euro 111.785,00 oltre interessi e spese del grado.

Il Comune ha proposto appello e la Corte d’Appello di Milano, valutate le prove testimoniali acquisite in primo grado, le dichiarazioni degli agenti municipali e quanto riferito dallo stesso S., ha ritenuto che, pur inquadrando il caso di specie nell’art. 2051 c.c., non risultassero accertati i presupposti di fatto e, in accoglimento dell’appello, ha rigettato le domande proposte da S., condannando il medesimo a restituire al Comune la somma di Euro 138.670,96, percepita in forza della provvisoria esecutività della sentenza di primo grado, oltre ad interessi legali dalla data della ricezione al saldo.

In sintesi, il Giudice d’appello ha richiamato la giurisprudenza di questa Sezione, secondo la quale l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo connesse in modo immanente alla struttura o alle pertinenze della strada stessa (Cass. 12/04/2013 n. 8935; Cass. 22/10/2013 n. 23919; Cass. 12/03/2013 n. 6101) ma non di vizi estrinseci a tali aspetti.

Non trattandosi, nel caso di specie, di vizi immanenti alla struttura o alla pertinenza della strada, che non presentava nè dissesti, nè buche, nè deformazioni del selciato ma soltanto sassi e ciottoli dispersi (da un veicolo rimasto ignoto) sulla superficie di per sè perfettamente integra, la Corte d’Appello ha ritenuto, valorizzando la giurisprudenza sulla cd. “causa concreta del danno”, che l’Amministrazione fosse liberata da detta responsabilità, una volta dimostrato che l’evento era stato determinato da cause estrinseche ed estemporanee, create da terzi, non conoscibili nè eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione, e cioè da un fattore “fortuito” di pericolo che aveva esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente esigibile l’intervento riparatore dell’ente custode.

Acquisita la prova che i sassi, causa della caduta, fossero stati dispersi non prima del tardo pomeriggio di quello stesso giorno, la Corte d’Appello ha ritenuto che il Comune fosse esente da ogni negligenza e responsabilità.

Avverso detta sentenza il S. ha notificato ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

Resiste il Comune di Milano con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto ammissibile la domanda del Comune di ottenere la restituzione delle somme, di Euro 130.215,00 e di Euro 8.455,96, pagate, a seguito della sentenza di primo grado, nonostante si trattasse di domanda nuova e come tale non prospettabile in appello.

Il motivo è infondato in quanto, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, non può essere qualificata come “domanda nuova” ex art. 345 c.p.c., comma 1 quella di restituzione di somme, versate in forza della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado (Cfr. Cass., 3, 26/01/2016 n. 1324; Cass., sez. 3, 8/7/2010 n. 16152).

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 81 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 nella parte in cui la sentenza avrebbe violato le norme sulla sostituzione processuale, consentendo al Comune di esercitare in proprio il diritto alla restituzione spettante al terzo, nel caso di specie la compagnia di assicurazione che aveva versato le somme.

La questione della titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio è diversa dalla titolarità del diritto ad agire perchè, mentre quest’ultima attiene al presupposto processuale della legittimazione attiva, la prima attiene al merito della causa (Cass., 3, n. 24594 del 23/11/2005; Cass., 3, n. 14468 del 30/5/2008; Cass., U, 2951 del 16/2/2016). La titolarità della posizione soggettiva è un elemento costitutivo del diritto fatto valere che l’attore ha l’onere di allegare e di provare e la cui carenza deve essere rilevata d’ufficio dal giudice di merito, se risultante dagli atti di causa (Cass., U, 2951/2016 cit.).

Nella specie la sentenza impugnata non ha fatto alcun riferimento al soggetto che aveva effettuato il pagamento ed aveva diritto a ripeterlo; ciò nonostante fosse pacifico tra le parti, come è risultato in questa sede, che il pagamento era stato effettuato mediante bonifici versati in atti.

Il motivo pertanto va accolto.

Con il terzo motivo di ricorso il S. denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2051 c.c. in relazione all’art. 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

In sintesi il ricorrente si duole che la Corte d’Appello non abbia valutato se egli avesse o meno assolto al suo onere della prova e soprattutto se il Comune, qualificato custode, avesse dato la prova liberatoria dell’esistenza del fatto del terzo con i requisiti dell’autonomia, dell’eccezionalità, dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità. Come affermato dal giudice di primo grado, sarebbe stato onere del Comune dimostrare che la condotta del veicolo rimasto ignoto fosse evento causale autonomo, eccezionale ed imprevedibile. Tale prova avrebbe dovuto riguardare una repentina ed imprevedibile alterazione della carreggiata rispetto alla quale l’ente proprietario non aveva potuto provvedere a rimozioni e segnalazioni per difetto del tempo strettamente necessario.

La sentenza sarebbe erronea nella parte in cui avrebbe ritenuto provato ciò che costituiva una mera illazione dei vigili, e cioè che i sassi fossero stati dispersi da un veicolo ignoto.

La censura è inammissibile perchè richiede un riesame del merito, inaccessibile in questa sede.

E’ altresì inammissibile perchè contrastante con la consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la responsabilità del custode è esclusa quando si sia in presenza di un fattore esterno che, interferendo nella situazione in atto abbia di per sè prodotto il danno, assumendo il carattere del “fortuito autonomo”, ovvero quando si versi nei casi in cui la cosa sia stata resa fattore eziologico dell’evento dannoso da un elemento o fattore estraneo del tutto eccezionale (cd. fortuito incidentale) e per ciò stesso imprevedibile ancorchè dipendente dalla condotta di un terzo (Cass., 3, 20/10/2005n. 20317 e Cass., 3, 28/102009 n. 22807).

Con il quarto motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio costituito dalla dichiarazione resa dal S. agli agenti intervenuti.

Il ricorrente si duole della circostanza che la Corte d’Appello abbia valutato solo una parte della sua dichiarazione resa agli agenti e non l’intero testo dal quale si sarebbe potuto evincere la sua dichiarazione di non aver potuto evitare i sassi.

Il motivo, che sarebbe comunque inammissibile perchè dedotto in base al vecchio testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5, resta assorbito dall’inammissibilità del terzo motivo.

Conclusivamente la Corte dichiara infondato il primo motivo, inammissibile il terzo ed assorbito il quarto; accoglie il secondo motivo di ricorso, cassa e rinvia alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione anche per le spese del giudizio di Cassazione.

PQM

La Corte dichiara infondato il primo motivo, inammissibile il terzo ed assorbito il quarto; accoglie il secondo motivo di ricorso e rinvia alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2017