Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18729 del 13/07/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 18729 Anno 2018
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: CENICCOLA ALDO

sul ricorso n. 3144\2013 proposto da
NOVELL s.r.l. (CF 03530130172) in persona del legale rapp.te p.t., nella
qualità di proponente il concordato fallimentare del Fallimento
Marifarma s.r.I., rapp.ta e difesa per procura in calce al ricorso dall’avv.
Claudio Tatozzi e dall’avv. Pietro Sarrocco, elettivamente domiciliata
presso lo studio di quest’ultimo in Roma alla v. Pasubio n. 4
– ricorrente contro
UNICREDIT s.p.a. (CF 00348170101) in persona del legale rapp.te p.t.,
rapp.ta e difesa per procura in calce al controricorso dagli avv. Gaetano
De Simone, Maria Rosaria De Simone e Antonio de Simone, unitamente
agli avv. Elio Ludini e Fabrizio Ludini, elettivamente domiciliati presso lo
studio di questi ultimi in Roma alla v. Alberico II° n. 33
– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1011/2012 depositata in data 21.3.2012 dalla
Corte di Appello di Napoli;

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Data pubblicazione: 13/07/2018

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno
28 marzo 2018 dal relatore dr. Aldo Ceniccola.

Rilevato che:
Con sentenza n. 1011 del 21.3.2012 la Corte di Appello di Napoli in
riforma della sentenza emessa dal Tribunale di S. Maria C.V. in data

rigettava l’azione revocatoria ex art. 67, comma 1, n. 2 I.fall. e l’azione
di inefficacia ex art. 167 e 168 I.fall. proposte dal Fallimento Marifarma
s.r.l. ed in parziale accoglimento dell’appello incidentale e dell’azione
revocatoria ex art. 67, co. 2, I.fall. dichiarava l’inefficacia dei pagamenti
ricevuti dalla banca, condannando quest’ultima al pagamento di C
62.982,18 oltre interessi legali dalla domanda fino al saldo.
Osservava la Corte, per quanto ancora di interesse, che le operazioni
compiute dalla società poi fallita nel secondo anno antecedente il
decreto di ammissione al concordato preventivo lungi dal configurare,
come ritenuto dal primo giudice, delle cessioni di credito in funzione
solutoria, costituivano invece delle cessioni con funzione di garanzia
ovvero mandati irrevocabili all’incasso con medesima funzione, in
quanto erano state caratterizzate dall’addebito alla Marifarma s.r.l. degli
insoluti dei crediti ceduti.
Con riferimento, poi, all’azione revocatoria promossa dalla curatela ai
sensi dell’art. 67, co. 2, I.fall. osservava che l’unico serio indizio della
conoscenza dello stato di insolvenza poteva essere identificato
nell’emissione, su richiesta della banca, del decreto ingiuntivo del
29.6.1993 e dunque solo da tale data poteva ritenersi sussistente la
“scientia decoctionis” della banca, sicchè potevano essere revocate solo
le rimesse avvenute in epoca successiva per un importo complessivo
pari ad C 62.982,18.
Infine, quanto ai pagamenti avvenuti nel corso della procedura di
concordato preventivo, poiché risultava che essi erano avvenuti dopo il
deposito del ricorso per l’ammissione al concordato ma prima del

14.5.2007 ed accogliendo l’appello proposto dalla Unicredit s.p.a.

relativo decreto di apertura, gli stessi potevano essere aggrediti con
l’azione revocatoria ex art. 67 e non con quella di inefficacia ai sensi
degli artt. 167 e 168 I.fall., in quanto la linea di confine tra le due
fattispecie è rappresentata non dalla domanda ma dal decreto di
ammissione alla procedura concorsuale alternativa al fallimento.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la Novell s.r.I.,

Marifarma s.r.l. attraverso tre mezzi; resiste la Unicredit s.p.a.
mediante controricorso; quest’ultima ha depositato memoria.

Considerato che:
Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 67,
comma 1, n. 2, I.fall., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., avendo la
Corte di Appello erroneamente considerato compatibile la cessione di
credito o il mandato all’incasso, in funzione di garanzia, con la
possibilità della banca, effettivamente sussistente nel caso concreto, di
procedere al riaddebito degli insoluti dei crediti ceduti, venendo al
contrario in rilievo nel caso di specie un sistema per consentire alla
banca di intercettare flussi di denaro destinati da terzi all’impresa senza
dover subire il rischio dell’insoluto ed ottenere dunque in modo anomalo
il soddisfacimento del proprio credito.
In altri termini, secondo il ricorrente, la Corte territoriale, dopo aver
correttamente posto in evidenza che nel caso in esame la Banca
provvedeva a riaddebitare gli insoluti alla cedente, avrebbe
erroneamente qualificato la fattispecie in esame come cessione in
garanzia o mandato irrevocabile all’incasso (con la medesima funzione),
in quanto il meccanismo del riaddebito automatico degli insoluti sarebbe
del tutto estraneo alla struttura tipica di quei due istituti: sarebbe
radicalmente assente nel mandato irrevocabile all’incasso e sarebbe
presente nella cessione del credito ma solo dopo la preventiva ed
infruttuosa escussione del debitore ceduto (mancante nel caso in
esame).

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nella qualità di proponente del concordato fallimentare del Fallimento

Il motivo è fondato.
In realtà, esaminando la sentenza impugnata, emerge come la Corte
territoriale abbia desunto unicamente dalla previsione contrattuale del
riaddebito degli insoluti la funzione di garanzia della cessione (come tale
non revocabile ai sensi del n. 2 dell’art. 67 I.fall.), evidenziando che se
le anticipazioni avessero avuto funzione solutoria dei singoli crediti

Marifarma gli insoluti dei crediti ceduti.
Al contrario deve osservarsi che il meccanismo del riaddebito dei costi
costituisce un naturale riflesso della qualificazione della cessione come
“pro solvendo” che, in quanto diretta alla estinzione di una obbligazione
del cedente come effetto finale di un negozio giuridico soggettivamente
ed oggettivamente diverso da quello in virtù del quale il pagamento è
dovuto, integra un mezzo non normale per il pagamento stesso (Cass.
n. 23261 del 2014 e n. 15955 del 2005).
Posto che il termine per l’esercizio dell’azione revocatoria di cui all’art.
67 l.fall. si computa dalla data della cessione e non da quella del
pagamento, quale che sia la natura e la funzione dell’atto (Cass. n. 575
del 1995), deve rilevarsi che anche la cessione di credito “pro
solvendo”, che si perfeziona col solo consenso dei contraenti, produce
immediatamente l’effetto reale tipico di trasferire al cessionario la
titolarità del credito (indipendentemente dal fatto che il contratto venga
stipulato in funzione solutoria o a scopo di garanzia), benché l’effetto
liberatorio del cedente si realizzi solo al momento del pagamento da
parte del terzo.
Considerato, dunque, che nella cessione “pro solvendo” il credito viene
immediatamente trasferito al cessionario al momento della cessione,
l’unico discrimine, rilevante al fine di stabilire le condizioni di
assoggettamento alla revocatoria fallimentare, è costituito dalla verifica
dello scopo pratico perseguito dalle parti.
E’ stato infatti ulteriormente precisato che “poiché la cessione di credito

è un negozio a causa variabile – potendo essere stipulata anche a fine di

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oggetto delle stesse, la banca non avrebbe potuto riaddebitare alla

garanzia, oltre che di pagamento – e poiché sono diverse le condizioni di
assoggettabilità a revocatoria fallimentare dei pagamenti e delle
garanzie, l’effettiva funzione solutoria della cessione “pro so/vendo” di
un credito va accertata in concreto, in ragione della sua eventuale
destinazione all’estinzione o alla riduzione di una pregressa esposizione
passiva: destinazione che peraltro dipende unicamente dal contesto

successivo pagamento del credito ceduto” (cfr. Cass. n. 15955 del
2005).
La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio, perché i giudici
del merito accertino in concreto, indipendentemente dalla presenza del
meccanismo del riaddebito dei costi, se la cessione controversa ebbe,
alla luce del contesto oggettivo e soggettivo in cui venne stipulata,
effettivamente funzione solutoria o di garanzia, tenendo conto
dell’enunciato principio.
Con il secondo motivo il ricorrente si duole della violazione dell’art. 67,
comma 2, I.fall. in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5, avendo la Corte
omesso di valorizzare, in relazione alla “scientia decoctionis”, la qualità
di operatore professionale e qualificato della convenuta in relazione ai
vari elementi indicati dal fallimento (quali l’entità degli effetti insoluti e
protestati, le risultanze dell’elaborato peritale e dei bilanci, le
segnalazioni presso la Centrale dei Rischi) dai quali poteva desumersi la
conoscenza dello stato di insolvenza anche per il periodo anteriore al
29.6.1993.
Il motivo è infondato.
La Corte territoriale ha correttamente preso in considerazione i singoli
elementi prospettati dal ricorrente e motivato, in relazione a ciascuno,
circa la loro inidoneità a fondare un giudizio positivo circa la concreta
sussistenza della “scientia decoctionis” in capo alla banca: ha in
particolare evidenziato che le risultanze della Centrale Rischi non erano
state prodotte né ne era stato indicato il contenuto; che le risultanze dei
bilanci, per altro prodotti solo con l’appello incidentale e trascurando il

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oggettivo e soggettivo della cessione stessa, e non già da quello del

giudizio preliminare circa la loro indispensabilità ex art. 345 c.p.c., non
segnalavano alcuna condizione di insolvenza, emergendo una situazione
di sostanziale equilibrio; che dalla ricostruzione compiuta dal c.t.u.
emergeva come il saldo del conto corrente ordinario fosse stato anche
per periodi prolungati in attivo nel corso degli ultimi due anni
antecedenti l’ammissione al concordato preventivo.

secondo il quale “in tema di elemento soggettivo dell’azione revocatoria
proposta ex art. 67, secondo comma, legge fa/I., la
“scientia decoctionis” in capo al terzo, come effettiva conoscenza dello
stato di insolvenza, è oggetto di apprezzamento del giudice di merito,
incensurabile in sede di legittimità se correttamente motivato, potendosi
formare il relativo convincimento anche attraverso il ricorso alla
presunzione, alla luce del parametro della comune prudenza ed
avvedutezza e della normale ed ordinaria diligenza, con rilevanza
peculiare della condizione professionale dellwaccipiens” e del contesto
nel quale gli atti solutori si sono realizzati” (cfr. da ultimo Cass. n. 3081
del 2018).
Il terzo motivo evidenzia la violazione degli artt. 167 e 168 I.fall., in
relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., essendo le disposizioni degli artt. 167 e
168 I.fall. destinate ad operare fin dal momento del deposito del ricorso
per l’ammissione al concordato preventivo.
Il motivo è fondato.
Sulla questione va in effetti segnalato il precedente contenuto in Cass.
n. 22601 del 2017 secondo il quale “gli effetti del decreto di ammissione
alla procedura di amministrazione controllata retroagiscono, in forza del
combinato disposto degli artt. 188, comma 2 (vigente ratione
temporis), 167 e 168 l.fall., alla data di presentazione della domanda di
ammissione, essendo i detti effetti di moratoria generale dei debiti
d’impresa per tutta la durata della procedura funzionali al rispetto della
par condicio creditorum. (Nella specie, la S. C. ha confermato la
sentenza di merito che aveva dichiarato l’inefficacia del pagamento

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Deve pertanto ribadirsi il consolidato orientamento di questa Corte

preferenziale, relativo a debito pregresso, effettuato dall’impresa dopo
la presentazione della domanda di ammissione all’amministrazione
controllata, poi sfociata nel fallimento, ma prima dell’adozione del
decreto di ammissione)”.
La pronuncia ha dunque esteso all’amministrazione controllata un
principio considerato pacifico (e che poteva non apparire tale in tema di

nell’art. 188 co. 2) e cioè che in tema di concordato preventivo gli
effetti del decreto di apertura sono retrodatati al momento della
domanda.
Tale principio deve essere in questa sede ribadito, con specifico
riferimento al concordato preventivo.
L’art.

167 I.fall. si limita a dichiarare l’inefficacia degli atti di

straordinaria amministrazione compiuti senza autorizzazione “durante la
procedura” senza fare riferimento al decreto di ammissione; l’art. 168
I.fall., parallelamente ma più precisamente, fa divieto ai creditori di
iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore “dalla
data della presentazione del ricorso”: le due norme sono accomunate
dalla medesima “ratio”, presupponendo la regola, funzionale al principio
della “par condicio creditorum”, di moratoria di tutti i pagamenti per
tutto il tempo della procedura.
E dunque, comune essendo Io scopo sotteso a tali disposizioni, la
diversa formulazione letterale (il fatto cioè, che la prima norma usi
l’espressione “durante la procedura” e la seconda più incisivamente
faccia riferimento alla “data della presentazione della domanda”) non
appare decisiva, dovendosi semmai ritenere che la sanzione di
inefficacia riguardi anche i pagamenti compiuti prima del decreto di
ammissione in considerazione dell’esigenza di evitare che, nel tempo
intercorrente tra la data della domanda e quella del decreto di
ammissione, si verifichino diminuzioni dell’attivo e deroghe alla “par
condicio” che rischierebbero d’altronde di modificare le condizioni di
ammissione esposte dal piano sottoposto all’esame del Tribunale.

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amministrazione controllata a causa dell’equivoco disposto contenuto

L’accoglimento del primo e del terzo motivo del ricorso impongono di
cassare la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di Appello di Napoli
che, in diversa composizione, provvederà a statuire anche riguardo alle
spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Napoli, in diversa
composizione, per statuire anche sulle spese della fase di legittimità.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 marzo 2018.

La Corte rigetta il secondo motivo, accoglie il primo ed il terzo, cassa la