Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18714 del 16/08/2010

Cassazione civile sez. III, 16/08/2010, (ud. 10/06/2010, dep. 16/08/2010), n.18714

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente –

Dott. UCCELLA Fulvio – Consigliere –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

CREDITO EMILIANO S.P.A. (OMISSIS), in persona del Presidente e

legale rappresentante Dott. F.G., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GERMANICO 170, presso lo studio

dell’avvocato MANZELLA BRUNO, rappresentata e difesa dall’avvocato

COSTA CONCETTO giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

B.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIALE IPPOCRATE 96, presso lo studio dell’avvocato VACCARO

SERAFINA, rappresentato e difeso dagli avvocati MIRENNA SALVATORE,

PALERMO ACHILLE giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

B.F. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 1073/2005 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

SEZIONE PRIMA CIVILE, emessa il 06/04/2005, depositata il 22/10/2005

R.G.N. 836/2002;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/06/2010 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARINELLI Vincenzo che ha concluso per l’accoglimento p.q.r. del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Credito Emiliano ingiungeva ai coniugi B.F. e B.A., in solido, quali fideiussori, i pagamento di L. 59.974.111 a favore del Credito Emiliano; il decreto era dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c..

Gli ingiunti proponevano opposizione tardiva per nullita’ della notifica ed il giudice di primo grado, accogliendo l’eccezione, dichiarava la nullita’ della notifica e l’inefficacia del decreto ingiuntivo, con condanna alle spese.

Con sentenza del 22 ottobre 2005 la Corte di appello di Catania rigettava l’appello sulle seguenti considerazioni:

1) il Credito Italiano conosceva l’abituale dimora degli ingiunti, indicata nel ricorso per decreto ingiuntivo, in tale provvedimento e nella richiesta di notifica di esso, e l’indirizzo dell’ultima residenza anagrafica, che ha un mero valore indiziario, era stato indicato a penna, a modifica, nella relata redatta ai sensi dell’art. 140 c.p.c.;

2) quindi l’ufficiale giudiziario ed il richiedente, con l’uso della normale diligenza, avrebbero potuto effettuare la notifica nell’effettiva abitazione dei debitori;

3) conseguentemente la notifica ai sensi dell’art. 143 c.p.c., non preceduta dalla notifica ai sensi dell’art. 139 c.p.c., mancante della dichiarazione dell’ufficiale giudiziario dell’irreperibilita’ del destinatario o dell’incapacita’ o rifiuto delle persone indicate dall’art. 139 c.p.c. a ricevere l’atto, era nulla;

4) l’avviso del deposito dell’atto nella casa comunale era stato recapitato al genero degli ingiunti, non convivente con loro, come risultante dal certificato storico;

5) dalla nullita’ della notifica conseguiva l’inefficacia del decreto opposto, non sanata dall’opposizione tardiva;

6) la domanda del Credito Emiliano, avanzata per la prima volta nelle conclusioni di appello, di condanna al pagamento della somma ingiunta, era nuova e quindi non poteva esser esaminata.

Ricorre per cassazione il Credito Emiliano s.p.a. cui resiste B.A.. Il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo il Credito Emiliano lamenta sia la violazione degli artt. 139 e 140 c.p.c. come interpretati dalla Corte di merito, sia il vizio di motivazione sulle circostanze e documenti acquisiti al processo. Infatti l’art. 139 c.p.c. stabilisce che la notifica deve esser effettuata nel Comune di residenza del destinatario e soltanto se questa non e’ nota, nel suo domicilio. Dalla documentazione prodotta emerge che nel periodo estivo i debitori erano residenti nella residenza anagrafica, ed infatti l’ufficiale giudiziario aveva informato la banca che altri atti, notificati nella residenza effettiva, non erano andati a buon fine, mentre un atto di precetto era stato notificato a mani degli ingiunti nella residenza anagrafica pochi giorni prima – documento di cui la Corte di merito non ha tenuto conto – e per questo era stata cancellata la richiesta di notifica nella residenza effettiva e cambiata con quella anagrafica; su tale circostanza era stata chiesta la prova testimoniale, ma non era stata ammessa. Inoltre le copie notificate del decreto ingiuntivo erano state ritirate dal genero dichiaratosi convivente con gli ingiunti e quindi la notifica era stata effettuata nella residenza effettiva nel periodo estivo e nel rispetto degli, art. 139 e 140 c.p.c., ed essendo stata trovata chiusa l’abitazione la ricevuta della raccomandata era stata ritirata dal genero, abilitato a ricevere l’atto, e definitosi “convivente”, si’ che spettava al destinatario provarne la mera occasionalita’, non bastando a tal fine la certificazione di una diversa residenza anagrafica.

2. – Peraltro la notifica del decreto ingiuntivo, se tempestivamente effettuata, ancorche’ nulla, consente l’opposizione tardiva, che ne sana ogni vizio, e ad ogni modo il genero aveva ritirato il decreto ingiuntivo, ma la sua testimonianza non era stata ammessa.

3.- Poiche’ il giudizio di opposizione e’ una prosecuzione dei procedimento monitorio, la domanda di condanna al pagamento della somma ingiunta era implicita nel ricorso per decreto ingiuntivo.

Le censure sono fondate.

Ribadito, per principio assolutamente consolidato, che la notifica presso il domicilio del destinatario e’ ritualmente eseguita ove l’atto sia consegnato il quel luogo a persona legata al notificato da un vincolo, di parentela o di affinita’ – nella specie il genero, dichiaratosi altresi’, convivente – tale da far presumere che la persona di famiglia consegnera’ l’atto al destinatario, va altresi’ in ogni caso ribadito che nell’ambito della disciplina dettata dall’art. 644 cod. proc. civ., l’inefficacia del decreto ingiuntivo e’ legittimamente riconducibile alla sola ipotesi in cui manchi (o sia giuridicamente inesistente) la notifica nel termine stabilito dalla norma predetta, e non anche nel caso di nullita’ od irregolarita’ della notifica eseguita nel predetto termine, poiche’ la notificazione del decreto ingiuntivo comunque effettuata, anche se nulla, e’ pur sempre indice della volonta’ del creditore di avvalersi del decreto stesso e percio’ l’eventuale nullita’ od irregolarita’ della notifica puo’ essere fatta valere a mezzo dell’opposizione tardiva di cui all’art. 650 cod. proc. civ. alla domanda di condanna contenuta nel ricorso per provvedimento monitorio.

Pertanto il ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per l’esame del merito. Il giudice di rinvio provvedera’ altresi’ a liquidare le spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Catania.

Cosi’ deciso in Roma, il 10 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 16 agosto 2010