Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18701 del 13/09/2011

Cassazione civile sez. un., 13/09/2011, (ud. 07/06/2011, dep. 13/09/2011), n.18701

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA 566 DEI PORTOGHESI 12, presso

L’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

M.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI SANTA

TERESA 23, presso lo studio dell’avvocato PIETROSANTI FABRIZIO,

rappresentato e difeso dall’avvocato DRAGO FABRIZIO, per procura

speciale del notaio Vincenzo Pitino di Carrù, rep. 11424 del

31/05/2011, in atti;

– resistente con procura –

e contro

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 188/2010 del CONSIGLIO SUPERIORE DELLA

MAGISTRATURA, depositata il 17/12/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/06/2011 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE SALME’;

udito l’Avvocato Fabrizio DRAGO;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 26 novembre 2010 la sezione disciplinare del consiglio superiore della magistratura ha assolto il dott. R. M., giudice presso il Tribunale di (OMISSIS), dalle seguenti incolpazioni: “1) infrazione disciplinare prevista dal D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, artt. 1 e art. 2, comma 1, lett. a), g) ed o) e R.D.Lgs. n. 511 del 1946, art. 18 e L. n. 117 del 1988, art. 3 poichè, nella qualità di magistrato in servizio al Tribunale di (OMISSIS), addetto al servizio esecuzioni immobiliari, agendo con violazione dei doveri di correttezza e di diligenza, disapplicava, in modo grave e reiterato e con negligenza inescusabile, precise norme di legge, all’epoca regolanti la materia della esecuzione immobiliare; in particolare, nelle procedure di vendita immobiliare delegate al notaio dott. Ma.Gi., emanava ordinanze di vendita in violazione delle norme all’epoca vigenti di cui agli artt. 569, 576 e 591 bis c.p.c., in quanto nelle predette ordinanze non venivano inserite doverose disposizioni relative al deposito delle somme derivanti dalla vendita, non veniva indicato l’istituto di credito presso il quale versare le somme riscosse, non venivano precisate le modalità di esecuzione delle vendite; ometteva, altresì, nelle stesse procedure il doveroso controllo sul deposito da parte del notaio della bozza di progetto di riparto delle somme, nè verificava l’avvenuto deposito, nei termini di cui all’art. 596 c.p.c., delle somme costituenti la massa attiva; ometteva, altresì, l’acquisizione della comunicazione necessaria per verificare la compiutezza e regolarità delle operazioni, non acquisendo conseguentemente elementi di riscontro idonei a valutare l’effettività e la tempestività dei versamenti effettuati, al fine della dichiarazione di decadenza ex art. 587 c.p.c. ovvero al fine della emissione del decreto di trasferimento ex art. 586 c.p.c;

ometteva, altresì, di acquisire ai fascicoli d’ufficio, in violazione di quanto disposto dagli artt. 488 c.p.c e 36 disp. att. c.p.c., la documentazione in originale degli atti dei procedimento.

In tal modo il dott. M., oltre a violare gravemente numerose disposizioni di legge, affidava indebitamente al notaio Ma.

lo svolgimento di attività rientranti nei propri compiti, rendendo il predetto professionista dominus incontrollato delle procedure di vendita e determinando le condizioni di fatto che consentivano al notaio Ma. di appropriarsi indebitamente di una somma di denaro, sottratta alle procedure di vendita, pari a circa 2 milioni di Euro, con relativo grave danno ai soggetti che erano parti delle procedure esecutive ed all’erario. Con tale comportamento il dott. M. comprometteva altresì gravemente la sua credibilità e il prestigio dell’Ordine Giudiziario. Fatti commessi in (OMISSIS);

2) infrazione disciplinare prevista dal D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, art. 1 e art. 2, comma 1, lett. a), g) ed o) e R.D.Lgs n. 511 del 1946, art. 18 e L. n. 117 del 1988, art. 3 poichè, nella qualità di magistrato in servizio al Tribunale di Mondovì, addetto al settore fallimentare, agendo con violazione dei doveri di correttezza e di diligenza, disapplicava, in modo grave e reiterato e con negligenza inescusabile, precise norme di legge, all’epoca regolanti la materia fallimentare; in particolare in n. 25 procedure fallimentari nelle quali veniva nominato curatore fallimentare il Dott. R.M., disapplicava la disciplina di cui alla L. Fall., artt. 33 e 34 all’epoca in vigore.

In particolare, non adottava alcuna disposizione in ordine all’accantonamento delle somme necessarie per le spese, in ordine all’intestazione del deposito, in ordine al vincolo per i prelievi;

consentiva di fatto che le somme fossero direttamente prelevate dal curatore senza i necessari mandati di pagamento che avrebbe dovuto emettere; ometteva altresì i doverosi controlli sull’utilizzo delle somme prelevate dal curatore e sulla movimentazione delle stesse; non disponeva che le somme fossero depositate presso un ufficio postale o presso un istituto di credito; ometteva, altresì, nelle stesse procedure il doveroso controllo sull’obbligo gravante sul curatore di relazionare e di rendicontare. In tal modo il dott. M., oltre a violare gravemente numerose disposizioni di legge, affidava indebitamente al Dott. R. lo svolgimento di attività rientranti nei propri compiti, rendendo il predetto professionista dominus incontrollato delle procedure fallimentari e determinando le condizioni di fatto che consentivano al dr. R. di appropriarsi indebitamente di una somma di denaro, sottratta alle procedure fallimentari, pari a circa 5 milioni di Euro, con relativo grave danno ai soggetti che erano parti delle procedure fallimentari ed all’erario.

Con tale comportamento il dott. M. comprometteva altresì gravemente la sua credibilità e il prestigio dell’Ordine Giudiziario. Fatti commessi in (OMISSIS).

3) infrazione disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 1 e art. 2, comma 1, lett. e) perchè, quale magistrato in servizio presso il Tribunale di (OMISSIS), addetto altresì al settore penale in qualità di G.I.P., agendo con violazione dei doveri di correttezza e di imparzialità, ed in violazione dell’art. 36 c.p.p., comma 1, lett. A), ometteva di astenersi dalla trattazione del procedimento n. 1235/05 R.G.N.R. mod. 21 a carico del notaio dott. Ma.Gi., nei cui confronti egli emetteva anche ordinanza di custodia cautelare in carcere, nonostante egli avesse trattato, in qualità di giudice dell’esecuzione, procedure esecutive nelle quali aveva emesso ordinanze di vendita, con delega ex art. 591 bis c.p.c. delle operazioni di vendita proprio al dott. Ma.

ed avendo, pertanto un interesse quantomeno morale a veder confermata in sede penale la regolarità del suo operato come giudice delle esecuzioni immobiliari e fallimentare, così da porsi al riparo da eventuali contestazioni di natura disciplinare od anche possibili rilessi negativi sul proprio prestigio personale. Con tale comportamento il dr. M. comprometteva altresì gravemente la sua credibilità ed il prestigio dell’Ordine Giudiziario. Commesso in (OMISSIS).”.

La sezione disciplinare, ha escluso la sussistenza dell’illecito sub 1) perchè, innanzi tutto, non sussiste la violazione delle norme processuali richiamate nè l’affidamento indebito al notaio di funzioni proprie del giudice dell’esecuzione, in quanto è la legge stessa che prevede la delegabilità ai notai delle operazioni di vendita all’incanto, la prassi dei tribunali è nel senso di una delega generica e l’art. 591 bis c.p.c. non richiede che l’indicazione della banca presso la quale aprire il conto di gestione debba avvenire sin dal momento de conferimento della delega e non invece, come è più ragionevole, quando si realizzata disponibilità del prezzo ricavato dalla vendita. Inoltre, non sussiste neppure la violazione del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. a) perchè non si era verificato l’ingiusto danno o l’indebito vantaggio, posto che il notaio ha restituito con gli interessi le somme di cui si era appropriato e quindi anche per tale ragione non è nemmeno ipotizzabile la compromissione della credibilità del dott. M. o quella del prestigio dell’Ordine giudiziario. Con riferimento al secondo capo d’incolpazione, la sezione disciplinare ha affermato che, essendo emerso che i conti delle procedure fallimentari erano stati aperti, non poteva addebitarsi al dott. M. di non avere impedito al curatore di falsificare i mandati di pagamento o la documentazione di spesa, non essendo a tal fine rilevante l’avere omesso di rispettare il termine mensile per il deposito delle relazioni, ai sensi della L. Fall., art. 33 perchè non era stato certamente il mancato deposito di queste relazioni ad aver posto il curatore infedele nelle condizioni di appropriarsi delle somme spettanti al fallimento. La sentenza ha escluso, infine, la configurabilità dell’ipotesi di illecito disciplinare consistente nella mancata astensione nel procedimento penale a carico del notaio Ma., perchè, escluso che il provvedimento della corte d’appello di Torino di accoglimento dell’istanza di ricusazione possa avere effetti vincolanti nell’attuale procedimento, quand’anche si dovesse ritenere la sussistenza dell’obbligo di astensione di cui all’art. 36 c.p.p., comma 1, lett. a) (in quanto l’incolpato sarebbe portatore di un interesse personale nel procedimento penale a carico del notaio), non v’è prova che tale obbligo fosse stato violato “consapevolmente”. Infatti non era stato dimostrato: a) che il dott. M. fosse già consapevole delle dichiarazioni difensive de notaio che aveva sostenuto che la sua condotta si era resa inevitabile a causa della mancata indicazione da parte del giudice dell’esecuzione della banca sulla quale aprire i conti di gestione delle procedure delegategli; b) che il procedimento penale di cui il dott. M. si era occupato incidentalmente, quale giudice per le indagini preliminari, avesse riguardato proprio i fatti ai quali quelle difese si erano riferite; c) che quelle difese avessero avuto una tale evidenza di plausibilità da esigere una riflessione autocritica da parte del magistrato. Nè avrebbe rilievo il fatto che il dott. M. avrebbe potuto assumere la veste di testimone nel procedimento penale a carico del notaio, perchè l’incompatibilità prevista dall’art. 34 c.p.p., comma 3 riguarda chi abbia già reso testimonianza.

Il ministero della giustizia ha proposto ricorso affidato a tre motivi. L’incolpato ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, deducendo violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. a) e del R.D.Lgs. n. 511 del 1946, art. 18 e carenza di motivazione, il ricorrente sostiene che erroneamente la sezione disciplinare ha escluso l’esistenza del danno ingiusto per le parti delle procedure e per l’Erario sul rilievo che le somme delle quali il notaio delegato si era appropriato erano state restituite insieme agli interessi maturati, perchè dalla relazione ispettiva acquisita in atti risultava al contrario che tali interessi, maturati nel periodo di illecita detenzione delle somme di denaro incassate, non erano stati restituiti. Peraltro anche se la restituzione integrale fosse avvenuta si tratterebbe di comportamento successivo alla consumazione dell’appropriazione indebita, dalla quale era già derivato l’ingiusto danno, valutabile quindi soltanto come comportamento riparativo ex art. 62 c.p., n. 6. Costituiva anche una grave negligenza il mancato controllo del notaio delegato perfino dopo l’emissione dei decreti di trasferimento della proprietà degli immobili oggetto dell’esecuzione e la formazione dei piani di riparto. Infine, senza alcuna motivazione era stata esclusa la compromissione della credibilità dell’incolpato, perchè in una piccola città come (OMISSIS) i fatti, attestati dalla relazione ispettiva e culminati nell’avvio del procedimento penale a carico del notaio, non potevano non avere suscitato clamore. Il motivo è fondato.

1.a. Come esattamente ha rilevato il ministero ricorrente l’affermazione relativa alla avvenuta integrale restituzione delle somme trattenute illecitamente dal notaio delegato, comprensive degli interessi contrasta con la relazione ispettiva acquisita in atti.

Deve premettersi che, a seguito della modifica del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 18 operata con la L. 24 ottobre 2006, n. 269, art. 1, comma 3, lett. o) che, ritornando alla disciplina vigente prima del D.Lgs n. 109, ha attribuito nuovamente la cognizione dei ricorsi nei confronti delle sentenze della sezione disciplinare del C.s.m. alle sezioni unite civili, alla fase introduttiva di tale giudizio restano sempre applicabili le norme processuali penali, mentre lo svolgimento del giudizio di cassazione è disciplinato dalle norme processuali civili (cass. sez. unite civili, 24 settembre 2009 n. 20159; 31 luglio 2007, 16873; 5 ottobre 2007, n. 20844). Pertanto il vizio di motivazione della sentenza impugnata è deducibile ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), come modificato con la L. 20 febbraio n. 2006, n. 46, art. 8 e quindi quando il vizio risulta non solo dal testo del provvedimento impugnato ma anche da altri atti del processo specificamente indicati nel ricorso.

Nella specie il ricorrente ha denunciato l’omessa valutazione della relazione ispettiva del 30 aprile 2009, acquisita in atti, dalla quale emerge (pag. 17) che le somme restituite non comprendevano gli interessi maturati nel periodo di detenzione, da parte del notaio, sulle somme ricavate dalla vendita.

Effettivamente da documento indicato dal ricorrente, che ne ha puntualmente trascritto il contenuto, emerge che: “che le somme portate dagli assegni consegnati alla Cancelleria non comprendono gli interessi maturati nel periodo di detenzione, da parte del notaio, di quelle incamerate dalla vendita. Infatti, tali somme sono identiche, nell’ammontare, a quelle incamerate dalla vendita, al netto delle spese e del compenso trattenuto dal notaio e, quindi, ad esse non è stato apportato alcun incremento riconducibile agli interessi maturati nel periodo intercorrente tra l’acquisizione e la consegna delle stesse alla Cancelleria.”. L’omessa valutazione di tale documento rende quindi censurabile la contraria affermazione contenuta nella sentenza impugnata.

1.b. Il vizio motivazionale rilevato è di per sè sufficiente a giustificare la cassazione della sentenza, ma, comunque, deve negarsi che la restituzione delle somme, quand’anche fosse stata integrale, avrebbe escluso il verificarsi del danno.

Questa corte ha avuto modo di occuparsi dell’interpretazione del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. a) (cass. sez. unite n. 3669/2011) rilevando che l’illecito disciplinare previsto dalla norma richiamata configura una fattispecie di illecito di evento che si consuma non nel momento in cui è posta in essere la condotta tipica ma quando, quale conseguenza diretta, voluta o comunque prevista dall’agente, dell’azione o omissione vietata si verifichi la lesione della sfera giuridica del soggetto passivo.

Resta tuttavia da risolvere l’ulteriore questione interpretativa dell’individuazione dei criteri sulla base dei quali deve essere compiuto l’accertamento relativo alla esistenza del danno, nel caso in cui la condotta, commissiva od omissiva, del magistrato si configuri di per sè come illecito penale ovvero, come nella specie, sia eziologicamente legata alla commissione di un reato da parte di altro soggetto. In tal caso, infatti, indipendentemente dal fatto che la legge riconosce all’illecito disciplinare dei magistrati natura giuridica più vicina a quella dell’illecito penale che a quella dell’illecito civile (cfr D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 32 bis, art. 18, comma 4, art. 24, comma 1 e, in generale, la complessiva struttura del procedimento disciplinare di merito) e specialmente quando non si tratti di reati contro il patrimonio, non può farsi ricorso esclusivamente alla nozione civilistica di danno inteso come pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale ma comunque economicamente valutabile, ma viene in considerazione il concetto di danno in senso penalistico come lesione o pericolo di lesione del bene giuridico tutelato dalla norma penale (per la distinzione tra concetto civilistico e penalistico di danno, ai fini dell’applicazione dell’attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 6, v.

cass, 27 maggio 2010, Galluccio; 6 aprile 2005, Avitabile; 14 dicembre 1988 Liotti). Ne deriva che in tali ipotesi il danno di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. a) si deve considerare verificato nel momento in cui si consuma il reato. Nella specie, poichè il comportamento del notaio che, essendo stato delegato dal giudice a curare le operazioni di vendita nell’ambito di procedure di esecuzione immobiliare, si appropri delle somme corrisposte dagli aggiudicatari delle vendite, versando i relativi importi su conti correnti personali, senza provvedere agli adempimenti di cui all’art. 591 bisc.p.c., comma 7, integra gli estremi del delitto di peculato (Cass. pen., sez. 6^, 10-07-2007, M.), il danno, in senso penalistico si è verificato nel momento in cui si è consumato il reato. Peraltro, trattandosi di reato plurioffensivo, per la cui consumazione non è richiesto il verificarsi di un danno patrimoniale, essendo sufficiente la lesione dell’interesse pubblico al buon andamento della pubblica amministrazione, l’eventuale restituzione delle somme di denaro delle quali il pubblico ufficiale si è appropriato e perfino il ravvedimento attivo non potrebbero neppure avere rilievo come circostanze attenuanti ai sensi dell’art. 62 c.p., n. 6, (v. cass. pen 14 dicembre 1988 Liotti, cit. in tema di concussione).

La sentenza impugnata è pertanto giuridicamente errata nella parte in cui afferma che l’avvenuta restituzione delle somme indebitamente trattenute dal notaio delegato escluderebbe la sussistenza del danno e quindi dell’illecito disciplinare contestato, mentre il danno, in senso penalistico, si era già verificato al momento in cui il notaio stesso si è appropriato delle somme di denaro ricavate dalla vendita dei beni esecutati.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la mancanza di motivazione in relazione all’omessa valutazione della condotta consistente nella mancanza di controlli ex post che, quale giudice delegato ai fallimenti, l’incolpato avrebbe comunque dovuto compiere in occasione dei decreti di trasferimento dei beni venduti, dei piani di riparto e dei rendiconti, indipendentemente dalle falsificazioni del curatore fallimentare.

Il motivo non è ammissibile perchè non censura la specifica ratio decidendi posta dalla sentenza impugnata a fondamento della esclusione dell’illecito disciplinare, consistente nell’accertamento dell’avvenuta apertura dei conti correnti nei quali avrebbero dovuto affluire le somme incassate dal curatore fallimentare, nell’inesistenza di strumenti a disposizione dell’incolpato idonei ad evitare che il curatore stesso falsificasse mandati e documentazione di spesa e sull’irrilevanza, al fine di impedire il comportamento delittuoso, del mancato rispetto del termine mensile per il deposito delle relazioni previste dalla L. Fall., art. 33.

Il ricorrente si limita invece a ribadire il carattere illecito dell’omissione dei controlli senza confutare le argomentazioni sopra sintetizzate.

3. Con il terzo motivo si deduce la violazione o falsa applicazione di norme di diritto nonchè carenza della motivazione su un punto decisivo costituito dalla mancata valutazione della sussistenza dell’obbligo di astensione con riferimento, non ai momento in cui la difesa del notaio ha addotto specifiche circostanze che avrebbero potuto far sorgere un interesse personale, ma al precedente momento dell’assegnazione del procedimento penale a carico del medesimo.

Peraltro, la portata della norma deontologica sarebbe ben più ampia di quella processualpenalistica, perchè il magistrato ha il dovere di astenersi, anche per semplici ragioni di convenienza, da tutte le attività che possano destare il solo sospetto di una sovrapposizione dell’interesse personale, sia pure meramente morale, con quello pubblico ad un imparziale e corretto esercizio della funzione giudiziaria. Nel caso specifico, indipendentemente dalle difese dell’indagato, i provvedimenti del giudice dell’esecuzione avevano determinato il contesto nel quale si era inserita una illecita attività del notaio delegato ed era quindi evidente l’interesse a separare nettamente, anche con un provvedimento cautelare esemplare, la propria attività di magistrato da quella del notaio.

Pacifico essendo che l’illecito disciplinare di cui al D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, art. 2, comma 1, lett. e), può configurarsi anche riguardo ai magistrati dell’ufficio del p.m., benchè per essi sia prevista solo la facoltà di astenersi, in quanto anche per il P.M. sussiste il dovere di valutare, nell’esercizio delle sue funzioni, le ragioni di grave convenienza per non trattare cause in cui egli o suoi stretti congiunti abbiano interessi e quello di astenersi nel caso di verificata esistenza di tali ragioni, con particolare riguardo a interessi propri o personali dello stesso magistrato, coglie nel segno il ricorrente quando denuncia l’insufficienza della motivazione nella parte in cui restringe la rilevanza della consapevolezza dell’esistenza dell’interesse personale dell’incolpato nel processo penale a carico del notaio delegato, che avrebbe imposto l’astensione, al solo profilo connesso alle posizioni difensive dell’indagato il quale ha sostenuto che se il giudice dell’esecuzione avesse svolto la sua attività di controllo egli non avrebbe potuto commettere l’illecito contestato.

Infatti l’interesse personale dell’incolpato era di per sè individuabile sin dal momento in cui gli è stato assegnato il procedimento penale, perchè dalla stessa ipotesi accusatoria emergeva un rapporto tra l’esercizio delle sue funzioni di giudice dell’esecuzione e l’illecito penale contestato al notaio. Certamente l’interesse nel procedimento, cui fa riferimento l’art. 36 c.p.p., comma 1, lett. a), è configurabile in capo al giudice che, sottoposto a procedimento disciplinare per comportamenti attinenti ad attività e provvedimenti giurisdizionali in precedenza adottati nell’ambito di un procedimento penale, sia poi nuovamente chiamato a pronunciarsi nello stesso procedimento penale in relazione ai medesimi fatti (cass. pen., sez. 2^, 6 aprile 1999, Cuzzocrea), ma non è escluso per il solo fatto che il procedimento disciplinare non sia ancora iniziato e neppure dalla circostanza che non sia configurabile alcun illecito, essendo sufficiente l’esistenza anche di un solo interesse di natura morale a vedere affermata la correttezza e la diligenza nell’esercizio delle funzioni di giudice dell’esecuzione.

Su tale aspetto, quindi, la sezione disciplinare dovrà appuntare il suo esame.

P.Q.M.

La corte accoglie il primo e il terzo motivo, dichiara inammissibile il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla sezione disciplinare del consiglio superiore della magistratura. Dichiara interamente compensate le spese di questo giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili, il 7 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 13 settembre 2011