Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18698 del 23/09/2016


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Cassazione civile sez. I, 23/09/2016, (ud. 23/03/2016, dep. 23/09/2016), n.18698

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19961-2015 proposto da:

L.V.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ENNIO

QUIRINO VISCONTI 103, presso l’avvocato SIMONA SCATOLA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCESCO

GRAGNANIELLO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

B.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL VIMINALE 43,

presso l’avvocato FABIO LORENZONI, che lo rappresenta e difende

unitamente agli avvocati PASQUALE CERBO, GIUSEPPE GUASTAMACCHIA,

giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

PROCURA GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE,

PROCURA GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI

POTENZA, PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI LAGONEGRO,

COMUNE DI ROTONDA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 296/2015 della CORTE D’APPELLO di POTENZA,

depositata il 23/07/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/03/2016 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato SIMONA SCATOLA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

uditi, per il controricorrente, gli Avvocati GIUSEPPE GUASTAMACCHIA e

PASQUALE CERBO che hanno chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p. 1. – L.V.D., nella sua qualità di cittadino elettore e di consigliere comunale del Comune di (OMISSIS), ha convenuto in giudizio B.R. dinanzi al Tribunale di Lagonegro esercitando nei suoi confronti l’azione popolare prevista dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 70 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.

Ha sostenuto il L.V., per quanto ancora rileva, che B.R., eletto Sindaco del Comune di (OMISSIS) alle elezioni del (OMISSIS), si trovasse in situazione di incompatibilità, secondo quanto previsto dall’art. 61, comma 1 bis cit. D.Lgs., poichè:

1) la madre ed il fratello del B. detenevano il 50% ciascuno delle azioni di B. Group S.p.A., società cui l’amministrazione comunale aveva affidato l’appalto del servizio concernente un immobile pubblico denominato “(OMISSIS)”;

2) il padre ed il fratello del B. detenevano più del 94% delle azioni di B. S.p.A., società cui Cnea Sud Srl, appaltatrice delle opere di ampliamento della rete metanifera comunale, aveva subappaltando le opere medesime, le quali erano stati ultimate ma non ancora collaudate.

B.R. ha resistito alla domanda.

p. 2. – Il Tribunale di Lagonegro, con ordinanza del 9 dicembre 2014, ha dichiarato la decadenza dalla carica di Sindaco del B. per la sussistenza di una causa di incompatibilità prevista dall’art. 61, comma 1 bis D.Lgs. già menzionato.

p. 3. – B.R. ha proposto appello al quale ha resistito L.V.D..

La Corte d’appello di Potenza, con sentenza del 23 luglio 2015, riformando integralmente la pronuncia di primo grado, ha rigettato la domanda del L.V., che ha condannato alle spese del doppio grado.

Ha in particolare ritenuto la Corte d’appello:

1) che, quanto alla questione del “(OMISSIS)”, non potesse ravvisarsi alcun appalto di pubblico servizio, nè concessione di bene o servizio, dal momento che l’attività alberghiera esercitata nell’immobile esulava dalle funzioni istituzionali dell’ente; viceversa, il rapporto instauratosi tra l’amministrazione e la società facente capo ai congiunti del B. doveva qualificarsi, ed era stata espressamente qualificata in contratto, come locazione avente ad oggetto un bene patrimoniale disponibile, quale era il rifugio, senza che alcuna connotazione pubblicistica potesse desumersi nè dalla circostanza che il contratto fosse stato concluso all’esito di una pubblica gara, nè da taluni speciali obblighi imposti al conduttore; in ogni caso l’ipotetica situazione di incompatibilità era stata comunque rimossa, poichè B. Group S.p.A. aveva ceduto ad altra società il ramo di azienda avente ad oggetto la gestione del rifugio;

2) che, quanto alla questione del subappalto delle opere di ampliamento della rete metanifera comunale, tale ipotesi non rientrasse nell’ambito di applicazione del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 61 che, a differenza del successivo art. 63, neppure applicabile al caso esaminato, si riferiva esclusivamente al contratto di appalto.

p. 4. – Contro la sentenza L.V.D. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

B.R. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 5. – Il ricorso contiene quattro motivi.

p. 5.1. – Il primo motivo, articolato in nove paragrafi, è svolto da pagina 2 a pagina 12 del ricorso sotto il titolo: “Error in iudicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 61, comma 1 bis, artt. 63 e 112 smi, del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, commi 3 e 12, art. 19, lett. A), e art. 20 smi, dell’art. 12, comma 15, All. 1 del D.Lgs. 23 maggio 2011, n. 79 (codice del turismo) della L. 21 marzo 2001, n. 74, art. 1 e ss., dell’art. 822 c.c. e art. 826 c.c. e ss., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. Omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi del giudizio”.

Sostiene il ricorrente di aver dedotto che B. Group S.p.A., società interamente partecipata da prossimi congiunti del Sindaco, era impresa concessionaria del servizio relativo alla gestione della struttura pubblica montana denominata “(OMISSIS)”, dal momento che “dalla strutturazione del contenuto del contratto” appariva “oggettivamente evidente che si tratta di concessione di beni e servizi pubblici, secondo la definizione, di matrice comunitaria, di cui all’art. 3, comma 3 e artt. 12, 19 e 20 e all. 2B codice contratti pubblici”. In breve, secondo il L.V., l’amministrazione avrebbe affidato alla menzionata società la gestione del rifugio nell’interesse della collettività di riferimento per soddisfare oggettivi interessi pubblici territoriali, tanto più che, in applicazione del codice del turismo, i rifugi alpini dovevano essere predisposti anche per il soccorso alpino, ossia per l’esercizio di un’attività di pubblica utilità. Nè poteva assumere rilievo la circostanza che il citato art. 61 si riferisse “ai soli appalti di servizi e non alle concessioni di beni e servizi”, dal momento che l’applicazione della disposizione all’un caso e non all’altro sarebbe stata del tutto irragionevole. D’altro canto, era stato lo stesso B. a riconoscere la sussistenza della causa di incompatibilità, giacchè sarebbe stata altrimenti inspiegabile la cessione del ramo d’azienda avente ad oggetto la gestione del “(OMISSIS)”.

p. 5.2. – Il secondo motivo, articolato in cinque paragrafi, è svolto da pagina 12 a pagina 17 del ricorso sotto la rubrica: “Error in iudicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 61, comma 1 bis, art. 63 e art. 69, comma 3 smi; del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, commi 3 e art. 12, art. 19, lett. a), artt. 20, 51 e 116 smi, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi del giudizio”.

In esso si sostiene, in breve, che la Corte d’appello avrebbe altresì errato nel ritenere che il B. avesse rimosso la causa di incompatibilità in conseguenza della cessione, da parte di B. Group S.p.A., del ramo d’azienda avente ad oggetto la gestione del rifugio, dal momento che la modificazione soggettiva non poteva aver avuto effetto nei confronti della pubblica amministrazione e che, d’altro canto, la rimozione dell’incompatibilità avrebbe in ogni caso avuto luogo tardivamente, e cioè oltre il termine di 10 giorni dalla notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

p. 5.3. – Il terzo motivo, articolato in tre paragrafi, è svolto da pagina 18 a pagina 21 del ricorso sotto la rubrica “Error in iudicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 61, comma 1 bis, art. 63 e art. 69, comma 3; del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3 commi 3, art. 11 e art. 12, art. 19, lett. a), art. 20, smi, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. Omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi del giudizio”.

Secondo il ricorrente, la Corte d’appello avrebbe disatteso la domanda volta a far valere l’incompatibilità del B., in relazione all’ampliamento della rete metanifera comunale, “limitandosi a ritenere l’inapplicabilità delle norme 61 e 63 Tuel in quanto la fattispecie, dando luogo a subappalto (secondo la Corte), non potrebbe rientrare nell’ambito del paradigma normativo di riferimento”, mentre avrebbe dovuto prendere atto che “l’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale ha, in diverse occasioni, affermato con vigore l’applicabilità in presenza di oggettive ipotesi di conflitto di interessi, delle richiamate disposizioni normative, attuazione dei principi generali dell’Ordinamento”. Si aggiunge che il Tribunale di Vallo della Lucania avrebbe in un’occasione ritenuto operante la situazione di incompatibilità anche in caso di subappalto. Ed ancora si afferma che: “Nella fattispecie concreta, inoltre, come dedotto e documentato, il conflitto di interessi è avvalorato dalle possibili responsabilità del gestore e del sub-gestore (in applicazione anche di actio mandati directa, v. artt. 1655 c.c. e s.s.) nei confronti del comune di (OMISSIS), trattandosi di appalto in regime di proroga e di lavori non ultimati e non collaudati”.

p. 4. – Il quarto motivo è svolto a pagina 21 del ricorso sotto il titolo: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c.”.

Dopo aver premesso che la Corte d’appello aveva condannato esso L.V. alla rifusione delle spese nel complessivo importo di Euro 12.714,73, oltre accessori di legge, il ricorrente afferma che la condanna sarebbe “ingiusta, ingiustificata ed esorbitante, atteso che, nel caso in esame, sussistono, quantomeno, tutti i “giusti motivi” di derivazione giurisprudenziale, tali da determinare la integrale compensazione delle spese di lite, ai sensi e per gli effetti dell’art. 92 c.p.c.”.

p. 6. – Il ricorso è improcedibile.

Il ricorrente, difatti, non ha depositato fascicoli di parte delle precedenti fasi di merito.

Ed invero, a norma dell’art. 369 c.p.c., la parte che propone ricorso per cassazione è tenuta, a pena di improcedibilità, a depositare gli atti e i documenti sui quali il ricorso si fonda, con la conseguenza che, qualora venga invocato a sostegno del ricorso un determinato atto del processo, detto ricorso deve essere dichiarato improtedibile ove la parte non abbia provveduto al deposito dell’atto, e ciò anche se il ricorrente abbia depositato istanza di trasmissione del fascicolo di ufficio del giudizio a quo (Cass. 7 aprile 2015, n. 6909, in motivazione).

Vale altresì osservare che nel caso di specie i fascicoli di parte del ricorrente non sono stati neppure acquisiti d’ufficio, avendo la Corte d’appello trasmesso, correttamente, il solo fascicolo d’ufficio.

Una diversa statuizione non potrebbe giustificarsi sulla considerazione che, in materia elettorale, questa Corte è giudice del merito, ed è come tale titolare del potere di conoscere e valutare direttamente i fatti di causa: anche nella materia in questione, infatti, la conoscenza dei fatti è consentita alla Corte di cassazione solo in base agli atti e ai documenti già prodotti in giudizio e ritualmente depositati nel giudizio di legittimità (Cass. 21 aprile 2004, n. 7593).

Neppure può porsi l’accento, per i fini di una diversa soluzione, sull’indirizzo secondo cui la mancata produzione dei documenti dei precedenti gradi di giudizio è irrilevante allorchè il ricorso non sia fondato su di essi (Cass. 1 settembre 2015, n. 17385, in motivazione), giacchè, come emerge dai motivi che sono stati in precedenza riassunti, lo scrutinio delle doglianze non potrebbe prescindere dalla documentazione su cui esse si appoggiano.

p. 7. – Le spese seguono la soccombenza.

PQM

dichiara improcedibile il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso, in favore del controricorrente, delle spese sostenute per questo grado del giudizio, liquidate in Euro 7200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e quant’altro dovuto per legge.

Così deciso in Roma, il 23 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2016

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