Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18690 del 23/09/2016

Cassazione civile sez. trib., 23/09/2016, (ud. 18/07/2016, dep. 23/09/2016), n.18690

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCODITTI Enrico – Presidente –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23002/2010 proposto da:

P.G. già socio accomandatario della DYLIAN SAS,

elettivamente domiciliato in ROMA VIALE DEL VIGNOLA 5, presso lo

studio dell’avvocato LIVIA RANUZZI, rappresentato e difeso

dall’avvocato LUIGI QUERCIA giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE PROVINCIALE DI BARI, DYLIAN DI

C.G. & C. SAS;

– intimati –

avverso la sentenza n. 49/2009 della COMM.TRIB.REG. di BARI,

depositata il 22/09/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/07/2016 dal Consigliere Dott. LAURA TRICOMI;

udito per il controricorrente l’Avvocato PALATIELLO che si riporta al

controricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. La Commissione Tributaria Regionale della Puglia con sentenza n. 49/10/09, depositata il 22.09.2009 e non notificata, riformava la decisione di primo grado che aveva accolto i ricorsi riuniti proposti dalla società Dylian SAS di D.P. e dal socio P.G. avverso I’ avviso di accertamento n. B840201015862006 per IRPEF, IVA ed IRAP emesso per l’anno di imposta 2001, con il quale erano stati recuperati maggiori redditi a seguito di una verifica generale a cui era stata sottoposta la società.

2. Il giudice di appello riteneva provato l’accertamento sulla scorta della puntuale ricostruzione dei maggiori ricavi determinati sulla base della documentazione contabile; respingeva l’eccezione concernente la mancata allegazione del pvc all’avviso di accertamento sulla considerazione che lo stesso risultava essere stato notificato all’amministratore della società, garantendo tale circostanza un’adeguata difesa in sede giurisdizionale, e che, quindi, era stato prodotto in appello, consentendo la valutazione del complessivo accertamento.

3. Il socio P.G. ricorre per cassazione affidandosi a tre motivi, con ricorso notificato alla società ed all’Agenzia delle entrate. Replica la sola Agenzia con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1. Con il primo motivo si denuncia la nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24 e 58, comma 2, (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) per avere la CTR illegittimamente ritenuto sanata la carenza probatoria con la tardiva produzione in appello del pvc.

1.2. Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 3, e L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 1, (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3,) perchè la CTR non avrebbe considerato che il socio P. non avrebbe avuto conoscenza del contenuto del pvc.

1.3. Con il terzo motivo si denuncia la insufficiente motivazione sulla rideterminazione di maggiori ricavi societari (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

2.1. Preliminarmente ritiene la Corte, che debba essere esaminata d’ufficio la questione della corretta instaurazione del contraddittorio in presenza di un litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c.. e della conseguente nullità della sentenza di appello.

2.2. Dall’esame degli atti e del ricorso risulta che il giudizio, relativo a società di persone, si è svolto ad esclusiva iniziativa e nei soli confronti della società e del socio P.G., senza che risulti essere stato integrato il contraddittorio nei confronti di tutti i componenti della compagine sociale per l’anno di accertamento, con conseguente nullità della pronuncia.

2.3. Osserva, al riguardo, la Corte che l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi della società di persone e di quelle dei singoli soci – e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed a prescindere dalla percezione degli stessi (D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5) – comporta, in linea di principio, la configurabilità di un litisconsorzio necessario tra tutti i soggetti (società e tutti i soci) ai quali il suddetto accertamento si riferisce.

Ed invero, qualora sia proposto ricorso tributario anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, la controversia – salvo il caso in cui i soci prospettino questioni personali – non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato. Per il che, il giudice investito dal ricorso proposto da uno (o da alcuni) soltanto dei soggetti interessati deve procedere all’integrazione del contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, pena la nullità assoluta del giudizio celebratosi senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento (cfr. Cass. SS.UU. 14815/08, Cass. 2907/10).

2.4. Tale principio è stato confermato anche per gli accertamenti aventi ad oggetto VIRAP, che ricorre anche nel caso in esame. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno infatti stabilito “L’Irap è imposta assimilabile all’Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e 44. Ne consegue che, essendo l’Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società” (Cass. SS.UU. n. 10145/2012).

2.5. Quanto all’IVA, l’accertamento di maggior imponibile IVA a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus processus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2, e D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci.

2.6. Qualora, tuttavia, l’Agenzia abbia contestualmente proceduto, come nel caso in questione, con unico atto, ad accertamenti sul reddito, IVA ed IRAP a carico di una società di persone, fondati su elementi comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile IVA, non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici, non si sottrae al vincolo necessario di simultaneus processus, attesa l’inscindibilità delle due situazioni (in termini, Cass., ord. 19 maggio 2010, n. 12236; Cass. 25 marzo 2011, n. 6935; richiama questi principi anche Cass. 29 luglio 2011, n. 16661).

2.7. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contradditorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass. sent. n. 23096/2012).

2.8. In conclusione la violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata dal giudice di primo grado che non ha disposto l’integrazione del contraddittorio, nè da quello di appello che non ha provveduto a rimettere la causa al primo giudice ex art. 354 c.p.c., impone l’annullamento della pronuncia emessa a contraddittorio non integro, ed il conseguente rinvio della causa al giudice di primo grado in composizione diversa, ai sensi dell’art. 383 c.p.c., u.c. (Cass. 8825/07, 5063/10), che provvederà alla decisione, previa integrazione del contraddittorio ai soci presenti nella compagine sociale all’epoca presa in esame dall’accertamento, ed alla liquidazione delle spese di lite, comprensive anche del presente grado di giudizio.

PQM

la Corte di Cassazione:

– dichiara la nullità dell’intero giudizio;

– cassa la sentenza impugnata;

– dispone la remissione della controversia alla Commissione Tributaria Provinciale di Bari in altra composizione per la decisione, previa integrazione del contraddittorio, e per la liquidazione delle spese del giudizio, comprensive anche del presente grado.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 18 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2016