Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18688 del 04/09/2014

Civile Sent. Sez. 2 Num. 18688 Anno 2014
Presidente: PICCIALLI LUIGI
Relatore: CORRENTI VINCENZO

SENTENZA

sul ricorso 7363-2008 proposto da:
MORELLI ENZO IN QUALITA’ DI AMM.RE DEL COND. ROSMINI
P.I.940213400214, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIA ROVERETO 7, presso lo studio dell’avvocato DI
ROSA VALERIO ANTIMO, rappresentato e difeso
dall’avvocato D’AVINO FRANCESCO;
– ricorrente –

2014
contro

1331

HABITAT SPA;
– intimata –

sul ricorso 12013-2008 proposto da:

Data pubblicazione: 04/09/2014

I

HABITAT SPA IN PERSONA DEL SUO AMMM.RE E LEGALE
RAPP.TE, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE
DELL’OCEANO ATLANTICO 25, presso lo studio
dell’avvocato LEUCI MARIA GRAZIA, che la rappresenta
e difende;
controricorrente e ricorrente incidentale contro

MORELLI ENZO;
– intimato –

avverso la sentenza n. 29/2007 della CORTE

D’APPELLO

(SEZ.DIST. M di BOLZANO› depositata il 05/02/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 28/05/2014 dal Consigliere Dott. VINCENZO
CORRENTI;
udito l’Avvocato Di Rosa Valerio Antimo con delega
depositata in udienza dell’Avv. D’Avino Francesco
difensore del ricorrente che ha chiesto
l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. CARMELO SGROI che ha concluso per la
riunione dei ricorsi,
principale,
condizionato.

il rigetto del ricorso

l’assorbimento

dell’incidentale

•

,

•O

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso 6.12.2005 Morelli Enzo, amministratore del condominio Rosmini in
Bolzano, premesso che il condominio è diviso in 34 porzioni e che il suolo è comune;
che la società Habitat è proprietaria della p.m. 32 e della confinante p.ed 1172 ex 593/1

impugnando il decreto tavolare; che il tribunale con ordinanza 17.4.1998 aveva accolto
,

il ricorso ripristinando la situazione tavolare precedente; che la società, previa
demolizione di un vecchio edificio, che insisteva sulla ex p.ed.593/1, aveva progettato e
realizzato un nuovo edificio; che un tecnico incaricato, in data 12.7.2005, aveva
consegnato una perizia dalla quale risultava che la convenuta, in modo occulto,
attraverso la p.ed. 1172 di sua proprietà esclusiva, aveva scavato nel sottosuolo del
condomino Rosmini, costruendo, in violazione della concessione sei garages con rampa
di accesso anche per altri garages di proprietà esclusiva; ciò premesso chiedeva la
reintegrazione del condominio nel compossesso del sottosuolo e l’inibizione all’utilizzo
delle opere.
La convenuta eccepiva la decadenza annuale ex art. 1168 cc e chiedeva il rigetto della
domanda.
Con ordinanza 23.12.2005 il ricorso veniva rigettato con condanna alle spese, sul
presupposto dello sbancamento di tutta l’area nel 2003, decisione appellata dal
condominio ma confermata dalla Corte di appello di Trento, sezione di Balzano con
sentenza 5.2.2007, che, in ordine alla mancata fissazione dell’udienza di prosecuzione,
attribuiva al provvedimento valore di sentenza, attesa la regolamentazione anche delle
spese tanto che correttamente era stato proposto appello e non reclamo.

ed aveva tentato di aggregare la p.m. 32 alla 593/1; che il condominio si era opposto

La circostanza che i lavori avevano avuto inizio nel 2003 e che ogni condomino era in
condizione di vedere quanto realizzato, posta a base della prima decisione, in mancanza
del fascicolo di parte dell’appellata con i relativi atti, non poteva dar luogo alla

planimetria o schizzo contenente una chiara descrizione dei luoghi e non poteva
riconoscersi una tutela possessoria del sottosuolo.
Ricorre Morelli, nella qualità con due motivi, resiste Habitat spa ,proponendo ricorso
incidentale.
Le parti hanno presentato memorie.
All’udienza del 4.12.2013 è stato concesso termine al Condominio per la produzione
della delibera di autorizzazione a stare in giudizio in conformità a S.U. 18331/2000,
adempimento effettuato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo si denunziano vizi di motivazione per omessa valutazione delle prove
documentali col fatto controverso indicato nel riconoscimento di un possesso tutelabile
del sottosuolo, criticando l’affermazione della sentenza che l’edificio che insiste sulla
p.m. 32 non era condominiale ma distinto ed autonomo.
Col secondo motivo si denunzia violazione degli artt. 1140, 1168 e 1117 cc perché l’ala
dell’edificio oggetto dello scavo, che comprende la p.m.32 di proprietà esclusiva della
Habitat, deve considerarsi condominiale ad ogni effetto posto che dall’estratto tavolare
sia il suolo che la terrazza sono parti comuni col quesito se la nozione di condominio è
configurabile non solo in ipotesi di fabbricati che si estendono in verticale ma anche in
caso di costruzioni adiacenti in orizzontale, per cui anche il sottosuolo forma oggetto di
compossesso pro indiviso tutelabile.

declaratoria di decadenza dall’azione, ma l’appellante non aveva dimesso alcuna

Col ricorso incidentale si deduce violazione dei principi sull’onere della prova
criticando l’affermazione della sentenza che, avendo parte ricorrente dedotto in primo
grado la clandestinità, restava a carico della Habitat la dimostrazione del l’ internpestività

sull’attore coi quesito se l’onere della prova della tempestività incombe sull’attore
mentre ricade sul convenuto l’onere della prova della intempestività.
Ciò premesso si osserva:
La sentenza impugnata ha dedotto : la circostanza che i lavori avevano avuto inizio nel
2003 e che ogni condomino era in condizione di vedere quanto realizzato, posta a base
della prima decisione, in mancanza del fascicolo di parte dell’appellata con i relativi
atti, non poteva dar luogo alla declaratoria di decadenza dall’azione, ma l’appellante
non aveva dimesso alcuna planimetria o schizzo contenente una chiara descrizione dei
luoghi e non poteva riconoscersi una tutela possessoria del sottosuolo.
Dall’esposizione della sentenza emerge che l’appello, nei merito, riguardava la
mancanza di prova che tutti i condomini erano informati o potevano accorgersi dello
spoglio sin dal 2003 anche per l’installazione di una recinzione con pannelli alti circa
metri 2,30, che impedivano l’accesso al cantiere e la vista verso l’area interessata e
l’infondatezza dell’assunto circa il possesso del sottosuolo.
Emerge anche che il giudice di primo grado, sulla base della documentazione dimessa
dalla convenuta, aveva fatto presente che i lavori avevano avuto inizio nel 2003 e che
ogni condomino era posto in condizione di vedere che l’Habitat stava utilizzando l’area
della p.m. 32 ed il sottosuolo come cosa propria.
Rispetto a tale statuizione la censura sulla mancanza di prova che tutti i condomini
erano informati o potevano accorgersi dello spoglio era incongrua e, pur essendo a

dell’azione per decorso del termine, posto che la prova della tempestività incombe

carico del convenuto la prova dell’intempestività dell’azione rispetto all’epoca di
conoscenza o di conoscibilità dello spoglio (Cass. 18.9.2009 n. 20228, Cass. 28.1.1995
n. 1036), l’attore doveva dare la prova di un possesso tutelabile e della tempestività, che

convenuto con l’eccezione di decadenza, deve essere provato dall’attore ( Cass. n.
15784/2002, Cass n.6055/1996).
Va esaminato prioritariamente il ricorso incidentale che è fondato.

L’attore, se appellante, deve produrre anche quei documenti ( ex adverso
prodotti) che in primo grado hanno comportato l’accoglimento dell’eccezione,
contestato con l’appello.

La questione è stata oggetto di esame da parte delle SS.UU. (8.2.2013 n. 3033)
che, chiamate a pronunziarsi sulla sussistenza o meno, a carico della parte soccombente
in primo grado, dell’onere, in grado di appello, di produrre copia dei documenti prodotti
dalla controparte in quello precedente e non anche nel secondo, sui quali il giudice ha
fondato la propria decisione, ha concluso che i documenti, ancorchè non materialmente
più presenti in atti (per la contumacia dell’appellato o per l’insindacabile scelta del
medesimo di non più produrli), continuano tuttavia a spiegare la loro efficacia. nel senso
loro attribuito nella sentenza di primo grado, la cui presunzione di legittimità non risulta
superata per fatto ascrivibile all’appellante.

Questi, rimasto inerte, pur disponendo di un adeguato mezzo processuale ( la
richiesta di cui all’art. 76 clisp. att. cpc) per prevenire la sopra esposta situazione di

costituendo un presupposto necessario dell’azione, se posto in discussione dal

carenza documentale, deve considerarsi soccombente, in virtù del principio, desumibile
dall’art. 2697 cc, secondo cui actore non probante, reus absolvitur.

All’accoglimento del ricorso incidentale conseguono l’assorbimento del

sentenza di primo grado, con condanna alle spese del ricorrente principale sia per il
giudizio di appello che per quello di legittimità.

P.Q.M.
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lcorso incidentale, dichiara assorbito il principale, cassa la
sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e, pronunziando nel merito,
conferma la sentenza del Tribunale e condanna il ricorrente principale alle spese del
giudizio di appello , liquidate in euro 2000 di cui 1200 per compensi e 600 per diritti,
oltre accessori e di quello di legittimità, liquidate in curo 2700 di cui 2500 per
compensi, oltre accessori.
Roma 28 maggio 2014.
11 consiglier stensore
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principale, la cassazione della sentenza con pronunzia nel merito e conferma della