Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18676 del 11/07/2019

Cassazione civile sez. un., 11/07/2019, (ud. 04/06/2019, dep. 11/07/2019), n.18676

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19523-2018 proposto da:

SERVICE EXPRESS S.P.A. A SOCIO UNICO, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DI RIPETTA 22, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO CATALDI, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LORENZO MARIA

DENTICI;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI CALTANISSETTA;

– intimata –

per regolamento di giurisdizione promosso nel giudizio di cui al n.

1850/17 r.g. del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di PALERMO;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

04/06/2019 dal Consigliere FRANCESCO MARIA CIRILLO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIACALONE GIOVANNI, il quale chiede che la Corte, a Sezioni Unite,

in camera di consiglio, respinga il ricorso, dichiari la

giurisdizione del giudice ordinario ed emetta le pronunzie

conseguenti per legge.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La s.p.a. Service Express risultò aggiudicataria – a seguito dell’espletamento di una gara di appalto, divisa in cinque lotti, bandita dalla Azienda sanitaria provinciale di Caltanissetta per l’affidamento del servizio di installazione e gestione di distributori automatici di bevande calde e fredde, prodotti alimentari preconfezionati e prodotti alimentari freschi all’interno di alcuni presidi ospedalieri – dei lotti (OMISSIS).

In data 6 e 17 novembre 2014 furono perfezionati i rapporti concessori dei tre lotti, per il periodo dal 1 dicembre 2014 al 30 novembre 2017, con un canone mensile di Euro 660, 550 e 550 rispettivamente per il lotto n. (OMISSIS).

Nel corso dello svolgimento del rapporto insorsero contestazioni tra le parti perchè, avendo la ASL deciso di chiudere uno dei presidi ospedalieri del lotto n. (OMISSIS) e di spostare i distributori di cibi e bevande in una zona meno frequentata in relazione al lotto n. (OMISSIS), la società aggiudicataria ritenne di non poter più gestire il servizio con i costi concordati. A seguito di tali contestazioni, la Service Express, dopo aver inviato un atto di diffida ad adempiere, rimosse due distributori automatici collocati nel lotto n. (OMISSIS) e due di quelli collocati nel lotto n. (OMISSIS), determinando la reazione della ASL la quale avviò il procedimento amministrativo di risoluzione contrattuale per inadempimento in relazione a tutti e tre i lotti dei quali la Service Express era aggiudicataria.

Con Delib. 14 giugno 2017, n. 1400, la ASL provvide, ritenendo sussistente l’inadempimento contrattuale della Service Express, alla risoluzione del contratto di concessione per tutti e tre i lotti.

2. Con ricorso al TAR della Sicilia, sede di Palermo, la società Service Express ha impugnato tale delibera, chiedendo che fosse accertata, in relazione ai lotti n. (OMISSIS), la risoluzione di diritto dei contratti per inadempimento della ASL di Caltanissetta, e ciò a seguito del precedente invio di diffida ad adempiere ai sensi dell’art. 1454 c.c.; quanto al lotto n. (OMISSIS), invece, ha chiesto che fosse accertata l’insussistenza di qualsivoglia inadempimento da parte sua, il tutto con annullamento dei provvedimenti impugnati e condanna della ASL al risarcimento dei danni.

In via subordinata, la Service Express ha chiesto l’accertamento e conseguente declaratoria di nullità del rapporto concessorio, con annullamento dei provvedimenti impugnati.

La ASP non si è costituita in giudizio.

3. Nel corso del giudizio di primo grado, rigettata l’istanza di sospensiva del provvedimento sia dal TAR che, in appello, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, la società Service Express ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, affiancato da memoria, chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo nella causa in corso.

Il Procuratore generale presso questa Corte ha rassegnato le sue conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., chiedendo che venga affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La società ricorrente premette che, non essendo intervenuta ancora una decisione di merito nel giudizio di primo grado, il regolamento di giurisdizione è proponibile.

Nel merito, essa sostiene che la causa debba essere devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. c), (codice del processo amministrativo), trattandosi di una controversia in materia di pubblici servizi avente ad oggetto la relativa concessione. Ed infatti l’affidamento del servizio di installazione e gestione di distributori automatici di bevande e cibi caldi e freddi costituisce, secondo la società ricorrente, un servizio pubblico; si tratterebbe, nella specie, di una concessione e non di un appalto, perchè il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione, bensì del concessionario, il quale paga un compenso in cambio della possibilità di sfruttare economicamente ed in via esclusiva il servizio stesso.

Non si tratterebbe, poi, di una controversia avente ad oggetto “indennità, canoni ed altri corrispettivi” (così la norma citata), perchè tale eventualità sussiste solo se la causa ha un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo il potere di intervento della pubblica amministrazione. Nel caso di specie, al contrario, la deliberazione della ASP di Caltanissetta investe, secondo la ricorrente, “nel suo complesso il rapporto concessorio, con spendita del potere amministrativo”. Ciò risulterebbe dal fatto che la ASP ha ritenuto di dover risolvere anche la concessione del lotto n. (OMISSIS) per il quale non vi erano state contestazioni e, esercitando il proprio potere, ha imposto alla società Service Express di continuare nella gestione del servizio fino all’affidamento dello stesso ad un altro soggetto, avviando contestualmente il relativo procedimento amministrativo per la sostituzione.

2. Ritengono le Sezioni Unite che la presente controversia appartenga alla giurisdizione del giudice ordinario.

2.1. La costante giurisprudenza di questa Corte ha ribadito che la giurisdizione deve essere determinata alla luce di quello che è il petitum sostanziale della domanda giudiziale proposta.

Il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. c), rimette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”. Tuttavia la circostanza, in sè singolarmente considerata, che la causa abbia ad oggetto un rapporto concessorio non comporta, in via automatica, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo; ciò che assume rilievo decisivo, invece, è stabilire se la controversia pendente abbia o meno ad oggetto l’esercizio, da parte dell’Amministrazione concedente, di un potere pubblico (v. in tal senso, fra le altre, la sentenza 12 ottobre 2011, n. 20939).

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti affermato che, in materia di concessioni amministrative, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi, riservate alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (così la sentenza 24 giugno 2011, n. 13903).

In relazione ad ipotesi simili a quella odierna, si deve ricordare che nel caso di cui all’ordinanza 21 luglio 2011, n. 15980 – che aveva ad oggetto l’affidamento, da parte di una ASL ad un privato, della gestione del servizio bar all’interno di un ospedale pubblico – queste Sezioni Unite hanno affermato che, trattandosi di un rapporto concessorio, la controversia in esame doveva essere devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Tuttavia la più recente sentenza 5 aprile 2019, n. 9682, avente ad oggetto un caso nel quale si trattava di un contratto di appalto per la gestione di un bar all’interno di un ospedale pubblico, ha affermato che sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici qualora nella causa “rimanga coinvolta la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante, ovvero sia implicato l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella previsione del complessivo assetto negoziale”. E poichè in quel caso la controversia riguardava soltanto la validità o meno di un contratto stipulato in difetto di gara, quella sentenza ha attribuito la giurisdizione al giudice ordinario.

2.2. Nella specie, la vicenda ha ad oggetto un rapporto di concessione, come risulta dal fatto che la società ricorrente ha pagato all’Amministrazione un canone mensile ricevendo, in contropartita, il diritto all’acquisizione dei proventi derivanti dalla tenuta dei distributori automatici di cibi e bevande forniti dalla stessa società.

Risulta dalla lettura del ricorso originario introdotto dalla Service Express davanti al TAR di Palermo che oggetto della domanda era l’annullamento della Delib. 14 giugno 2017, n. 1400 dell’ASP di Caltanissetta con cui era stato risolto, come testualmente indica il ricorso, “il contratto di concessione relativo al servizio di installazione e gestione di distributori automatici di bevande e prodotti alimentari”. Tuttavia dalla lettura del corpo del ricorso e, soprattutto, dalle conclusioni in esso rassegnate (p. 21), emerge con chiarezza che la domanda giudiziale ha ad oggetto l’accertamento della “risoluzione di diritto” dei contratti riguardanti i lotti (OMISSIS) “per inadempimento della ASL di Caltanissetta a seguito della diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c.”; e, per quanto riguarda il lotto (OMISSIS), la domanda è volta ad accertare “l’insussistenza di inadempimenti di SerEx”. Risulta in modo palese, quindi, che, rimanendo sullo sfondo il rapporto concessorio, la domanda giudiziale ha ad oggetto il contratto, cioè uno strumento privatistico, come si vede anche dal fatto che la parte ricorrente ha richiamato, a fondamento della propria pretesa, strumenti tipici del diritto privato, quali la diffida ad adempiere e la risoluzione di diritto. Non è in discussione in alcun modo, invece, l’esercizio di un potere pubblico da parte dell’ASP di Caltanissetta la quale, a quanto risulta, si è limitata a reagire alla diffida della controparte ed al ritiro di alcune macchine destinate alla distribuzione, disponendo la risoluzione di tutte le concessioni ed avviando la procedura per il nuovo affidamento.

Come incisivamente ha rilevato il P.G. nella sua requisitoria scritta, quindi, la domanda della società ricorrente riguarda “la fase esecutiva di un rapporto privatistico, nell’ambito del quale l’azienda sanitaria agisce su un piano pienamente paritario con l’impresa privata ricorrente”.

3. Va affermata, pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale la causa dovrà essere riassunta.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 4 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2019