Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18674 del 11/07/2019

Cassazione civile sez. un., 11/07/2019, (ud. 04/06/2019, dep. 11/07/2019), n.18674

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20127-2017 proposto da:

AUTOSTRADA BRESCIA-VERONA-VICENZA-PADOVA S.P.A., in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata

e difesa dall’avvocato DANIELE MACCARRONE;

– ricorrente –

contro

SOCIETA’ SAN GIOVANNI INERTI S.R.L., D.Z. S.P.A., DZ GROUP

CONSORZIO STABILE SOCIETA’ COOPERATIVA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3707/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 27/07/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/06/2019 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso, con declaratoria della giurisdizione del G.A.;

udito l’Avvocato Daniele Maccarrone.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza del 27/7/2017, n. 3707, in riforma della sentenza del Tar Veneto del 20/3/2017, n. 278, il Consiglio di Stato ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1 cod.proc.amm., sul giudizio, con cui la Società San Giovanni Inerti s.r.l. ha impugnato i provvedimenti della Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova s.p.a. di ammissione e della successiva aggiudicazione del servizio di sgombro neve, caricamento e spargimento cloruri miscelati lungo le Autostrade (OMISSIS), comprese le pertinenze esterne, per il quadriennio 2016/2020, lotto (OMISSIS), in favore di D.Z. Group Consorzio Stabile e Società Cooperativa e della società D.Z. s.p.a..

Secondo il Consiglio di Stato, la norma transitoria, di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 177, comma 2 che prevede l’adeguamento alle nuove disposizioni per le concessioni già in essere, “entro ventiquattro mesi”, deve essere intesa, avuto riguardo al dato letterale ed all’intenzione del legislatore, nel senso dell’immediata operatività dell’evidenza pubblica ed è soltanto finale il termine “entro” (e non “a partire da”) nel quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% dei contratti affidati mediante gara, il che significa che per i vecchi concessionari la verifica ad opera dell’Anac del rispetto del limite dell’80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo le modalità fissate da detta Autorità nelle linee guida, e con periodicità annuale, ex art. 177, comma 3.

Il Consiglio di Stato osserva che la diversa interpretazione porterebbe ad un differimento irragionevole e non predeterminabile, sotto il profilo temporale, del nuovo assetto pro-concorrenziale ed a disparità di trattamento tra nuovi concessionari, immediatamente sottoposti all’obbligo di gara, e vecchi concessionari, sottoposti solo a partire dal 19 aprile 2018, in violazione del principio di eguaglianza e di parità di trattamento tra gli operatori economici.

Ricorre ex art. 362 c.p.c. e ex art. 111 Cost., comma 8, sulla base di un unico motivo, Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova spa. Gli intimati non hanno svolto difese.

Il P.G. ha depositato conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del ricorso, con la consequenziale conferma della declaratoria della giurisdizione del Giudice amministrativo.

La ricorrente ha depositato memoria illustrativa, in prossimità dell’udienza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

L’art. 177 codice dei contratti pubblici, di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella formulazione applicabile ratione temporis, così recita:

“1.Fatto salvo quanto previsto dall’art. 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea, sono obbligati ad affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 Euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all’art. 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice.

3. La verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, pari all’ottanta per cento, da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC, viene effettuata, annualmente, secondo le modalità indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite indicato devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di reiterate situazioni di squilibrio per due anni consecutivi il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica.”

Secondo il Consiglio di Stato, in applicazione del criterio interpretativo letterale e secondo la ratio legis, il comma 2, che prevede un periodo transitorio di ventiquattro mesi per l’adeguamento delle concessioni già in essere, non dispone un termine iniziale a partire dal quale deve essere raggiunta la quota minima dell’80% dei contratti affidati mediante gara, ma, posta l’immediata operatività dell’obbligo di indire la gara, riserva ai vecchi concessionari la finestra temporale di ventiquattro mesi per il rispetto di detto tetto percentuale; eppertanto, per i vecchi concessionari la prima verifica annuale da parte dell’Anac del rispetto dell’aliquota minima avverrà dopo l’esaurimento del periodo transitorio, con ciò superandosi anche il rilievo della mancata adozione delle linee guida da parte dell’Anac.

La diversa esegesi recepita dal Tar, osserva il Consiglio di Stato, oltre a non tenere conto del dato letterale, poterebbe ad un differimento irragionevole e non predeterminabile temporalmente, nonchè creerebbe una disparità di trattamento tra i nuovi ed i vecchi concessionari, ledendo il principio di eguaglianza e di parità di trattamento tra gli operatori economici.

Nell’unico motivo di ricorso, la ricorrente denuncia la “violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto in relazione all’art. 133, lett. e), n. 1 codice del processo amministrativo, alla L. 23 dicembre 1992, n. 498, art. 11, comma 5, lett. c) come sostituito dal D.L. 30 dicembre 2008, n. 207, artr. 29, comma 1 quinquies, convertito con modificazioni con la L. 27 febbraio 2009, n. 14, al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 29, comma 1 quinquies, agli artt. 25,111 e 113 Cost.”

Nello specifico, di contro all’interpretazione adottata nella ronuncia impugnata, la società ricorrente osserva che occorre prima verificare se si applica ai concessionari autostradali l’art. 177 nuovo Codice dei contratti (che, a differenza della L. 23 dicembre 1992, n. 498, art. 11, comma 5, lett. c) e successive modifiche, prevede l’obbligo per i concessionari di lavori pubblici, servizi e forniture della procedura di evidenza pubblica per tutti gli appalti, mentre la precedente normativa disponeva detto obbligo solo per gli appalti di lavori e non anche di servizi e forniture) e, ove ritenuta detta norma applicabile, si pone la questione dell’interpretazione del comma 2, e quindi se l’obbligo sia immediato ovvero differito nel termine indicato.

La ricorrente evidenzia che la L. 23 dicembre 1992, n. 498, art. 11, comma 5, lett. c) come sostituito dal D.L. 20 dicembre 2008, n. 207, art. 29, comma 1-quinquies convertito, con modificazioni, nella L. 27 febbraio 2009, n. 14, con specifico riferimento alle “società concessionarie autostradali” stabilisce che le stesse sono obbligate a “provvedere, nel caso di concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, agli affidamenti a terzi di lavori nel rispetto delle disposizioni di cui al codice di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 142, comma 4 e art. 253, comma 25”.

L’art. 142, comma 4, del previgente Codice dei contratti dispone che “i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della sezione IV del presente capo.”

L’art. 253, comma 25 detto Codice ha disposto che, “in relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo II, i titolari di concessioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva, sono tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 60 per cento dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici”.

Secondo la ricorrente, l’art. 177 del nuovo Codice dei contratti riguarda in generale i concessionari di lavori pubblici e non supererebbe il disposto di cui alla L. n. 498 del 1992, art. 11, comma 5, lett. c) costituente disciplina speciale per i concessionari autostradali, tant’è che il nuovo Codice dei contratti non è intervenuto sulla L. n. 498 del 1992 e quando ha voluto riferirsi ai concessionari autostradali lo ha fatto espressamente(vedi art. 178).

Ad ammettere che il D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 177 si applichi anche ai concessionari autostradali, dovrebbe, secondo la ricorrente, ritenersi comunque insussistente l’obbligo dell’evidenza pubblica prima della scadenza del biennio; pertanto, per le concessioni già in essere sino al 19 aprile 2018, i concessionari saranno obbligati al rispetto della disciplina del Codice dei contratti pubblici, e quindi all’indizione di procedure ad evidenza pubblica, soltanto per gli appalti di lavori e non anche per gli appalti di servizi e forniture; e la mancata adozione da parte dell’Anac delle linee guida si spiega proprio in relazione al termine biennale previsto per la soggezione dei concessionari all’evidenza pubblica anche per gli appalti di servizi e forniture.

La ricorrente censura direttamente l’interpretazione del Consiglio di Stato, osservando che l’art. 177 non distingue tra l’entrata in vigore dell’obbligo di indire la procedura ed il termine per la verifica sul rispetto della percentuale prevista, limitandosi a stabilire che le concessioni già in essere debbano adeguarsi alle “predette disposizioni”, e che se il legislatore avesse voluto disporre anche per i concessionari in essere l’obbligo immediato alla scadenza dei contratti di appalto in corso, avrebbe esplicitamente previsto l’obbligo di indire la procedura ad evidenza pubblica per tutti gli affidamenti, nuovi o in scadenza, di servizi e forniture, come previsto per i nuovi concessionari.

Nè, infine, pare irragionevole alla ricorrente il differimento dell’entrata in vigore del nuovo assetto pro-concorrenziale, rientrandosi nella scelta discrezionale del legislatore, peraltro coerente con le previsioni della legge delega.

Tanto premesso, deve ritenersi infondata la prospettazione di parte ricorrente, della perdurante applicabilità nei confronti dei concessionari autostradali della L. n. 498 del 1992, art. 11, comma 5, lett. c) e successive modifiche, con il conseguente obbligo dell’evidenza pubblica per i concessionari autostradali solo per l’affidamento dei lavori e non per i servizi e le forniture.

Ed infatti, il D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 177 è norma di applicazione generale, dispone per tutti i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice stesso o di nuova aggiudicazione (escluse unicamente le concessioni affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica), come previsto dalla Legge Delega 28 gennaio 2016, n. 11, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, da cui l’abrogazione implicita della normativa precedente.

A corroborare ulteriormente detta esegesi, può anche osservarsi come con la successiva Legge (pur non applicabile ratione temporis) 27 dicembre 2017, n. 205, con l’art. 1, comma 568, lett. a), sia stato aggiunto all’art. 177 cit., comma 1 che “Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo è pari al sessanta per cento.”, con specifico riferimento ai concessionari autostradali, considerati già pacificamente soggetti, in forza del comma 1 della norma, all’obbligo di affidamento degli appalti di servizi e forniture con la procedura dell’evidenza pubblica.

E’ altresì infondata l’interpretazione dell’art. 177 cit., come prospettata dalla ricorrente.

La norma cit., come si è detto, dispone al comma 1 l’obbligo dell’affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica della quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture, ed il comma 2 dispone che le concessioni già in essere si adeguino entro il termine di ventiquattro mesi “alle predette disposizioni”.

Ora, l’interpretazione conforme al dato letterale, che depone per la previsione del termine finale e non già iniziale, e maggiormente in linea con l’intenzione del legislatore, che è palesemente quella di rendere immediatamente operativo l’obbligo dell’evidenza pubblica, assicurando alle concessioni in essere (e che fino alla nuova normativa sui contratti pubblici non erano obbligate a concludere contratti di appalto di servizi o forniture con la procedura di evidenza pubblica) un lasso temporale per adeguarsi al nuovo sistema, evitando di creare un’ irragionevole disparità di trattamento tra i vecchi ed i nuovi concessionari, è nel senso che il comma 2 si limita a fissare il termine finale entro il quale deve essere raggiunta la quota dell’80% e non già quello a partire dal quale diverrebbe operativo l’obbligo di cui si tratta.

Ragionando diversamente, e ritenendo quale iniziale il termine dei ventiquattro mesi, oltre a disattendere platealmente il dato letterale nonchè la ratio legis, si verrebbe a creare un differimento irragionevole e non temporalmente definito del nuovo sistema, posto che il nuovo regime diverrebbe applicabile a partire dalle date, evidentemente diverse, in cui vengono a scadenza i rapporti contrattuali.

E sarebbe del tutto ingiustificato il diverso trattamento tra i vecchi ed i nuovi concessionari, tale da violare il principio di uguaglianza e di parità di trattamento.

Deve pertanto concludersi nel senso che la società ricorrente è tenuta al rispetto della procedura di evidenza pubblica e tanto vale a radicare la giurisdizione esclusiva amministrativa, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm., sulla controversia relativa alla procedura di affidamento di servizi.

Non si dà pronuncia sulle spese, non essendosi costituiti gli intimati.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 4 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2019