Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18668 del 12/09/2011

Cassazione civile sez. lav., 12/09/2011, (ud. 07/07/2011, dep. 12/09/2011), n.18668

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 11332-2009 proposto da:

D.M.L., elettivamente domiciliata, in ROMA, VIA

ODERISI DA GUBBIO 214, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO MARI,

rappresentata e difesa dall’avvocato PIRAS STEFANO, giusta delega in

atti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA, in persona del

Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende

ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 689/2008 della SEZ. DIST. CORTE D’APPELLO di

SASSARI, depositata il 12/01/2009 r.g.n. 173/08;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/07/2 011 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;

udito l’Avvocato MARI DOMENICO per delega STEFANO PIRAS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE Tommaso che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.- Con ricorso al giudice del lavoro di Nuoro, D.M.L. dipendente del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR), già facente parte del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della Scuola, esponeva di essere stata inquadrata nel profilo professionale D2, direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) con decorrenza 1.9.00 sulla base del c.c.n.l. 26 maggio 1999. Sosteneva che a fini giuridici ed economici dovesse esserle riconosciuta tutta l’anzianità maturata – anteriormente a quella data – per i servizi di ruolo e non di ruolo prestati, in luogo dell’anzianità convenzionale riconosciuta ex art. 8 del c.c.n.l. 15 marzo 2001 sulla base del sistema della “temporizzazione”, facendo applicazione della più favorevole norma dell’ari. 66, comma 6, del c.c.n.l. del Comparto Scuola del 4agosto 1995, da ritenere ancora vigente.

2. Respinta la domanda e proposto appello dalla D., la Corte d’appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, con sentenza del 12 gennaio 2009, rigettava l’impugnazione.

Riteneva la Corte di merito che:

a) l’art. 8 del c.c.n.l. 15 marzo 2001 e l’art. 87 del c.c.n.l. 24 luglio 2003 regolano, in modo diverso e particolare, lo stesso istituto regolato dagli artt. 6 e 66 del c.c.n.l. del 4 agosto 1995;

b) la fattispecie regolata dal combinato disposto dell’art. 66, comma 6, del c.c.n.l. del 1995 (ove richiama il D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399, art. 4) e dell’art. 142 del c.c.n.l. del 2003 è quella generale relativa all’inquadramento contrattuale del personale ATA, mentre la fattispecie contemplata dal combinato disposto dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 e dell’art. 87 del c.c.n.l. del 2003 è quella specifica riguardante l’inquadramento contrattuale del personale ATA transitato nel profilo di DSGA. ai sensi dell’art. 34 del c.c.n.l. 26 maggio 1999;

c) questa seconda fattispecie è speciale rispetto alla prima, della quale presenta tutti gli elementi con il quid pluris dell’appartenenza degli interessati alla categoria del personale incaricato di ricoprire, in prima applicazione, il neoistituito incarico di DSGA;

d) quanto alla dedotta violazione del t.u., D.Lgs. n. 297 del 1994 e dell’art. 45 del t.u., D.Lgs. n. 165 del 2001, la tesi dell’appellante è errata perchè prospetta una violazione di legge, mentre nella specie è la contrattazione collettiva che ha previsto una disciplina diversa rispetto a quella generale, giustificata peraltro dall’assoluta particolarità della fattispecie, caratterizzata da una “promozione” a DSGA, con acquisizione di una posizione organizzativa ed un trattamento economico nettamente più favorevoli di quelli di provenienza, mediante un procedimento che, pur prevedendo la frequenza di un corso con valutazione finale, non ha comportato l’adozione di una vera e propria procedura concorsuale;

c) non si può prospettare una violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, dato che tutti i dipendenti inquadrati come DSGA nell’anno 2000 hanno avuto il medesimo trattamento, mentre coloro che accederanno in futuro alla suddetta posizione dovranno superare delle prove selettive;

f) del resto, di ciò si trova conferma anche nella sentenza della Corte costituzionale n. 216 del 2005, dalla quale si desume, come criterio di carattere generale che il meccanismo di reclutamento differente rappresenta un valido elemento di giustificazione della diversità di trattamento tra categorie di dipendenti del pubblico impiego privatizzato, in conformità con gli artt. 3, 36, 51 e 97 Cost.;

g) d’altra parte, non è stata fornita alcuna prova in merito all’attendibilità della tesi dell’appellante secondo cui tuttora l’Amministrazione continuerebbe a reclutare DSGA con lo stesso meccanismo applicato nei confronti di coloro che sono stati reclutati nella “prima fase”;

h) è anche infondata la censura con la quale si prospetta che, in applicazione dell’art. 11 disp. att. cod. civ., non può non ritenersi che il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, abbia continuato ad essere in vigore anche dopo che il c.c.n.l. del 1995 è divenuto operativo;

i) tale tesi, infatti, si basa sul mi sconoscimento della specialità e compiutezza della disciplina della contrattazione collettiva degli anni 2001 e 2003, che ha influito sulla “struttura retributiva” del trattamento economico del personale in oggetto in modo determinante, secondo quanto può desumersi dagli orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa in materia di sopravvivenza nel tempo dei benefici economici previsti a favore dei dipendenti pubblici;

j) neppure può ravvisarsi alcuna violazione dell’art. 1362 cod. civ. e art. 15 preleggi. visto che il D.Lgs. n. 165 del 2001 riconosce alla contrattazione collettiva il potere di derogare a norme di legge e che la contrattazione collettiva di cui si tratta non ha abrogato la norma generale (prevedente la valutazione dell’anzianità effettiva), ma si è limitata a derogarvi per una fattispecie ed un periodo limitato;

k) va, inoltre, osservato che un’ulteriore conferma della soluzione secondo cui le due ipotesi – quella generale e quella speciale di “prima applicazione” – sono state tenute separate si rinviene nel fatto che nel contratto collettivo del 2003 siano state mantenute sia la clausola afferente alla fattispecie dell’inquadramento contrattuale del personale ATA (attraverso il richiamo, effettuato dall’art. 142 del c.c.n.l. del 2003, all’art. 66, comma 6, c.c.n.l.

del 1995 e, quindi, al D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13), sia la clausola afferente alla fattispecie particolare dell’inquadramento del personale ATA transitato in prima applicazione nel profilo DSGA (attraverso il completamento della disciplina dell’art. 8 c.c.n.l.

del 2001, contenuto nell’art. 87 c.c.n.l. del 2003);

1) anche l’ultima censura dell’appellante è del tutto destituita di fondamento sia perchè fa riferimento ad una normativa sul contratto a tempo determinato sia perchè trascura di considerare che, nella specie, è stata data una sistemazione di carriera ad un folto gruppo di dipendenti pubblici, accordando loro un trattamento di esclusivo favore, cui non può sommarsi quello dato a tutti i dipendenti del Comparto, in punto di valutazione dei servizi pregressi, senza pervenire ad una vera e propria “aberrazione amministrativa”, che darebbe luogo ad un ulteriore, generoso e ingiustificabile …

aumento retribuivo, per una sola particolare categoria di personale.

3.- Avverso la suddetta sentenza D.M.L. propone ricorso per cassazione per cinque motivi, resiste con controricorso il MIUR.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1^ – Sintesi dei motivi di ricorso.

1.- Con il primo motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si denuncia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 142, punto 8, del c.c.n.l. 24 luglio 2003 e dell’art. 66, comma 6, del c.c.n.l. 4 agosto 1995.

Si sostiene che la Corte d’appello abbia violato la suddette norme contrattuali perchè ha attribuito all’art. 8 c.c.n.l. del 2001 e art. 87 del c.c.n.l. una portata che essi non hanno, muovendo dall’erroneo presupposto secondo cui tali disposizioni disciplinerebbero sia il mutamento della qualifica funzionale, sia la ricostruzione di carriera.

Esse, invece, regolano soltanto il primo dei suddetti aspetti, mentre il secondo è regolato dall’art. 142 del c.c.n.l. del 2003 nonchè, per via del richiamo all’art. 66, comma 6, del c.c.n.l. del 1995. dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, (come si desumerebbe dalla circolare ministeriale n. 78 del 24 marzo 1999 e dalla più recente circolare del 19 marzo 2008).

2.- Con il secondo motivo, illustrato da quesito di diritto, si denuncia: a) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del t.u., D.Lgs. n. 297 del 1994 e del t.u. D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45; b) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, insufficiente motivazione.

Si sostiene che la Corte sassarese avrebbe omesso di esaminare il motivo di appello riguardante la asserita lesione delle suindicate disposizioni derivante dall’applicazione del criterio della “temporizzazione” ai soli DSGA assunti dal 1 settembre 2000 al 24 luglio 2003, visto lo stesso MIUR ha affermato che il suddetto criterio è stato “abrogato” dall’art. 142 del c.c.n.l. del 2003, sicchè esso non si applica agli assunti dopo il 24 luglio 2003.

Conseguentemente, coloro che sono stati nominati in ruolo dagli anni 2003/2004 non hanno subito la temporizzazione, pur non avendo superato un concorso e ciò sarebbe contrario alle disposizioni indicate nell’intitolazione del motivo e, in particolare, al principio di parità di trattamento di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45.

3.- Con il terzo motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si denuncia – in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione ed errata applicazione dei principi posti dagli artt. 3 e 36 Cost..

Si sottolinea come l’applicazione del criterio della temporizzazione agli interessati si ponga in palese contrasto con i principi di uguaglianza e di equa retribuzione, visto che per coloro che sono stati nominati DSGA dopo il 24 luglio 2003 tale criterio non viene più applicato, benchè le nomine avvengano ugualmente senza concorso.

4.- Con il quarto motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si denuncia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 15 preleggi.

Si assume che la Corte sassarese abbia violato i principi della gerarchia delle fonti e dell’efficacia della legge nel tempo ove ha ritenuto di interpretare le norme dei contratti collettivi in modo da farne derivare una deroga tacita, peraltro temporalmente limitata, rispetto alla disciplina dettata dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, e del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 487.

5.- Con il quinto motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si denuncia – in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 cod. civ., nonchè degli artt. 12 e 15 preleggi.

Si sostiene che la Corte d’appello avrebbe impropriamente adoperato il criterio di specialità – proprio dell’interpretazione delle leggi – per determinare la prevalenza dell’art. 87 c.c.n.l. del 2003 sull’art. 142 del medesimo contratto collettivo.

Si rileva, infine, che la sentenza impugnata non avrebbe fatto corretta applicazione dei principi in tema di ricostruzione della carriera posti dalla sentenza della Corte di giustizia UE’ nella sentenza 13 settembre 2007, relativa al procedimento C-307-2005.

Si conclude chiedendo a questa Corte di effettuare, ai sensi dell’art. 234 del Trattato UE, un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE con riguardo alla normativa de qua onde pervenire ad un’uniformità dei criteri di valutazione del servizio ai fini della ricostruzione della carriera dei dipendenti del Comparto Scuola.

2^ – Esame dei motivi di ricorso.

6.- I cinque motivi del ricorso – da trattare congiuntamente, data la loro intima connessione – non sono meritevoli di accoglimento.

La sentenza impugnata, infatti, è del tutto in linea con la giurisprudenza di questa Corte (ad essa successiva) che a più riprese ha esaminato le questioni ivi prospettate e alla quale il Collegio intende dare continuità (vedi, per tutte: Cass. 1 marzo 2010, n. 4885; Cass. 2 dicembre 2010, n. 24431: Cass. 21 febbraio 2011, n. 4141; Cass. 21 marzo 2011, n. 6372; Cass. 23 giugno 2011, n. 13869).

7′.- In tema di classificazione del personale ATA in regime di contrattualìzzazione del rapporto di lavoro, il c.c.n.l. 4 agosto 1995 – Comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995 – all’art. 51 (e annessa tabella 1), contemplava la figura apicale del ‘”direttore amministrativo” soltanto per i conservatori e le accademie e con previsione di accesso con il titolo di studio del diploma di laurea, mentre per i restanti istituti scolastici la qualifica apicale era costituita dal “responsabile amministrativo”, sostituita alla qualifica funzionale di coordinatore amministrativo e con previsione di accesso anche con titoli di studio inferiori al diploma di laurea.

8- Con il c.c.n.l. 26 maggio 1999 – Comparto Scuola personale non dirigente, parte il normativa 1998/2001 e parte economica 1998/1999 – all’art. 34, viene istituito, con decorrenza 1 settembre 2000, nel quadro dell’unità di conduzione affidata al dirigente scolastico, il profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) nelle scuole ed istituti di ogni ordine e grado … (descritto nell’annessa tabella A), con inquadramento in Area D/2; il profilo del responsabile amministrativo è collocato in Area C/1, fino al 31 agosto 2000, quando è sostituito dal profilo del collaboratore amministrativo.

Per l’accesso al profilo professionale del DSGA detto c.c.n.l. 26 maggio 1999 richiede il diploma di laurea (tabella B); però, “in sede di prima applicazione” (in coerenza con la soppressione del profilo di responsabile amministrativo), anche in deroga all’obbligo della selezione concorsuale per il passaggio da un’area all’altra (nella specie da C a D) contemplato dall’art. 32, è previsto che possa accedere a detto profilo il personale con profilo professionale di responsabile amministrativo in servizio nell’anno scolastico 1999- 2000, previa frequenza di apposito corso di formazione.

9.- Al personale inquadrato nel profilo di DSGA “in sede di prima applicazione” ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. 26 maggio 1999, si riferisce il citato art. 8 del c.c.n.l. 15 marzo 2001, determinandone il trattamento retributivo dal 1 settembre 2000 nel seguente modo:

stipendio iniziale del profilo di provenienza + il 70% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo + una retribuzione di anzianità pari alla differenza tra la posizione stipendiale in godimento, comprensiva dell’eventuale assegno ad personam nonchè del rateo di anzianità in corso di maturazione, e lo stipendio iniziale del profilo di provenienza. Si stabilisce, inoltre, che la retribuzione così determinata viene utilizzata, con il criterio della temporizzazione, al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche del profilo di direttore amministrativo delle accademie e conservatori.

Il suddetto criterio della cosiddetta “temporizzazione” consiste nel convertìre il valore economico della retribuzione in godimento in anzianità spendibile ai fini dell’inquadramento, prescindendo perciò da quella effettiva. La disciplina è quindi nel senso che il profilo già esistente di direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori viene assunto a parametro degli aspetti economici di quello di nuova creazione.

10.- In questa prospettiva, poi, l’art. 87 del c.c.n.l. 24 luglio 2003 – Comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003 – dispone che, a decorrere dal 1 gennaio 2003, ai DSGA destinatari dell’incremento retributivo previsto dell’art. 8, comma 1, del c.c.n.l. 15 marzo 2001 è attribuito un incremento retributivo pari al 30% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo alla data del 1 settembre 2000, e dichiara che, per effetto di tale disposizione, si realizza il completamento dell’equiparazione retributiva tra il personale appartenente all’ex profilo di responsabile amministrativo e quello del direttore amministrativo delle accademie e conservatori.

11- Questa è la normativa applicata dall’Amministrazione per determinare il nuovo livello stipendiale con decorrenza 1 settembre 2000 per gli inquadramenti nel profilo in oggetto operati “in sede di prima applicazione”, normativa che, invece, secondo l’assunto della Corte d’appello (analogo a quello dei dipendenti interessati), dovrebbe intendersi o come non realmente derogatoria del principio generale di riconoscimento dell’anzianità effettiva, o superata dalla riaffermazione della vigenza e applicabilità della regola generale, oppure da ritenere in contrasto con principi e norme inderogabili.

12.- La suddetta tesi richiama, innanzi tutto, l’art. 142, lett. f), punto n. 8, del citato c.c.n.l. 24 luglio 2003, secondo cui nel Comparto Scuola continua a trovare applicazione l’art. 66, comma 4, del c.c.n.l. 4 agosto 1995.

In particolare, in base alla suddetta disposizione: “restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, convertito con modificazioni dalla legge 26 luglio 1970 n. 576. e successive modificazioni e integrazioni, nonchè le relative disposizioni di applicazione, così come definite dal D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399, art. 4”.

Le richiamate norme legislative (rese applicabili dalla fonte negoziale in linea con il principio generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) hanno ad oggetto il riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in ruolo dal personale insegnante e non insegnante.

In particolare il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4 (intitolato:

“Inquadramento economico – Passaggi di qualifica funzionale”) al comma 13 dispone che: “ai fini dell’inquadramento contrattuale, l’anzianità giuridica ed economica del personale dei servizi ausiliari tecnici ed amministrativi è determinata valutando anche il servizio pre-ruolo. comprensivo dell’eventuale servizio di ruolo in carriera inferiore, nella misura prevista dal D.L. 19 giugno 1970, n. 370, art. 3 convertito con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni ed integrazioni. Restano ferme le anzianità giuridiche ed economiche riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli”.

13. Dalla complessiva lettura delle disposizioni della contrattazione collettiva che rilevano nella controversia si desume che le parti stipulanti intesero riservare ai DSGA, inquadrati in tale profilo “in sede di prima applicazione” e in deroga al requisito del titolo di studio ed alla regola dell’accesso alla qualifica di area superiore (D) mediante procedura concorsuale, un trattamento economico differenziato e ed inferiore rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione delle regole generali in terna di riconoscimento dell’anzianità di servizio; regole che sono invece applicabili ai dipendenti che conseguono lo stesso l’inquadramento in base alle regole ordinarie (titolo di studio e procedura selettiva).

La finalità è quella, manifesta, di limitare l’onere finanziario dell’Amministrazione correlato ad una “promozione” di massa pressochè automatica (mero giudizio di idoneità all’esito del corso di formazione, ovvero di percorsi professionali).

14. Non è condivisibile l’assunto secondo cui l’art. 8 del c.c.n.l.

del 2001 si limiterebbe a ripetere il criterio della temporizzazione già previsto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, commi 8 e 9.

Dispone, infatti, il suddetto comma 8 che, nei casi di passaggio a qualifica funzionale superiore, viene attribuito lo stipendio iniziale previsto a “regime” per la nuova qualifica, maggiorato dell’importo risultante dalla differenza tra lo stipendio tabellare a “regime” relativo alla posizione stipendiale in godimento nella qualifica di provenienza ed il relativo stipendio iniziale.

Il comma 9 precisa poi che, qualora il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali, il personale interessato è inquadrato nella posizione stipendiale immediatamente inferiore, ferma restando la corresponsione ad personam di detta differenza; la differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione, è considerata utile ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Come si può agevolmente constatare, in queste disposizioni l’applicazione del criterio della temporizzazione è limitata all’ipotesi in cui il nuovo stipendio non corrisponda a nessuna delle posizioni stipendiali. Il criterio della temporizzazione è destinato a venire in rilievo solo “ai fini dell’ulteriore progressione economica”. Dunque, non in sede di immediato inquadramento conseguente al mutamento di qualifica.

In altri termini, la temporizzazione vale solo per conferire un qualche peso alla differenza tra le due posizioni stipendiali, dato che in tale evenienza il personale viene inquadrato nella posizione inferiore.

Pertanto, il criterio della temporizzazione, nell’ambito della disposizione in esame, è destinato ad essere applicato solo in via residuale – precisamente solo nel caso in cui il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali – ed in un momento successivo all’inquadramento risultante dal mutamento di qualifica, ossia ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Viceversa, nel contesto disciplinato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il criterio della temporizzazione non è nè eventuale, nè destinato ad essere applicato in una fase successiva: è proprio il criterio di immediata applicazione, primario e necessario “al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche”.

15. Quanto al disposto di cui all’ultimo periodo del D.P.R. n. 399 del 1988, ari. 4, comma 13 – che, come si è detto, fa salve le anzianità riconosciute dalle vigenti disposizioni se più favorevoli – si tratta di previsione di carattere generale, derogata dalla speciale norma di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001, destinata a regolare una peculiare vicenda di inquadramento in qualifica superiore (pur da considerare equivalente, nell’ambito del sistema contrattuale di classificazione del personale nelle aree, alla previsione normativa relativa alla “carriera”).

16.- Nè merita consenso alcuno la tesi secondo cui la particolare disciplina di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 sarebbe stata superata dal successivo contratto del 2003, mediante l’affermazione della vigenza del principio generale della rilevanza del servizio non di ruolo e di quello prestato in qualifica inferiore agli effetti della retribuzione spettante nella nuova qualifica (art. 142, lett, f, punto n. 8, del c.c.n.l. 24 luglio 2003).

Tale tesi, infatti, si pone in contrasto con l’art. 1362 cod. civ., perchè non valuta adeguatamente il dato letterale costituito dall’espressione “continua a trovare applicazione …”, che vale ad escludere l’introduzione di una disposizione nuova, essendosi limitate le parti stipulanti a confermare una regola già operante.

Al riguardo, deve ritenersi che la regola generale del computo dell’intera anzianità in caso di inquadramento in qualifica superiore (art. 66, comma 4, c.c.n.l. 4 agosto 1995) era rimasta in vigore ai sensi della “norma di salvaguardia” dettata dall’art. 48 c.c.n.l. 26 maggio 1999 (secondo cui: “le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente c.c.n.l., restano in vigore in quanto compatibili”) e della “norma finale” di cui all’art. 19 dello stesso c.c.n.l. 15 marzo 2001 (per la quale: “per quanto non previsto dal presente contratto, restano in vigore le norme del c.c.n.l.

26.5.1999”).

L’impostazione qui contestata si pone, altresì, in contrasto con l’art. 1363 cod. civ., omettendo di considerare che:

a) lo stesso contratto del 2001, da una parte, confermava la richiamata regola generale, dall’altra, vi derogava specificamente con le disposizioni particolari dell’art. 8;

b) il disposto dell’art. 87 del contratto del 2003 che – come sottolineato anche nella sentenza attualmente impugnata si occupa ancora una volta specificamente della peculiare vicenda della creazione del nuovo profilo di DSGA e del loro trattamento retributivo come determinato proprio ai sensi dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, esplicitamente richiamato e nel quale la “temporizzazione” risulta funzionale proprio all’aggancio alla retribuzione del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori ed al dichiarato intento di equiparazione.

Invero, l’incremento retributivo attribuito dal citato art. 87 deve necessariamente essere considerato nell’ambito della regolamentazione complessiva di cui all’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 e la clausola in esame comprova ulteriormente come alla vicenda della creazione del nuovo profilo professionale siano dedicati discipline negoziali specifiche, non compatibili con l’applicazione delle regole generali.

16.- Destituita di fondamento è altresì la tesi secondo cui il diritto al superiore inquadramento, siccome decorrente dal settembre 2000, doveva essere regolato dalla norma generale in tema di computo dell’anzianità effettiva e non dalla (pretesa) norma speciale di cui all’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, che non avrebbe potuto incidere retroattivamente sulla consistenza di un diritto già acquisito.

Al riguardo deve rilevarsi che il c.c.n.l. per il quadriennio normativo 1998-2001 e il biennio economico 1998-1999. pur avendo previsto l’operatività con decorrenza dal 1 settembre 2000 del nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi, ha omesso totalmente di disciplinare il relativo trattamento economico.

Ciò si evince, in particolare, dal fatto che le tabelle D1 e D2, relative agli aumenti stipendiali in vigore rispettivamente dal 1 novembre 1998 e dal 1 giugno 1999, e la tabella E, relativa alle posizioni stipendiali in vigore a regime da detta ultima data, comprendono la posizione di direttore amministrativo dei conservatori e delle accademie ma non prendono affatto in considerazione il profilo di direttore del servizi generali ed amministrativi, il quale non può presumersi regolato ai fini economici come l’altro – pur affine – profilo, poichè tali due profili sono considerati distintamente nella tabella A (contenente l’elencazione e la descrizione di tutti i profili) e graduati diversamente, in D/1 il profilo già esistente e in D/2 quello di nuova istituzione.

Tale omissione normativa, del resto, trova sistematica spiegazione nel fatto che, come già rilevato, il c.c.n.l. sottoscritto nel 1999 regolava il solo biennio economico 1998-1999, mentre per il biennio successivo, nel cui ambito avrebbe cominciato ad operare il nuovo profilo, avrebbe dovuto provvedere ai fini economici un ulteriore contratto collettivo, poi di fatto sottoscritto il 15 marzo 2001.

Si è verificato dunque un breve vuoto normativo che è stato colmato, con giustificati effetti retroattivi, appunto dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il quale – è opportuno sottolineare – espressamente regola, in termini speciali e derogatori, il solo trattamento economico del personale fruente in sede di prima applicazione dell’inquadramento nel nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi. Nè alcun diritto di maggiore portata poteva ritenersi maturato sul piano economico da tale personale al momento stesso dell’entrata in vigore del nuovo inquadramento, anche nell’ipotesi di previo perfezionamento delle procedure per l’accesso al medesimo, in difetto di una parte essenziale della normativa relativa al trattamento economico.

Deve rilevarsi ancora, per completezza, che il trattamento economico assicurato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 è nettamente superiore a quello in godimento dal personale in questione prima della promozione, poichè in pratica è garantita una maggiorazione stipendiale pari al 70% del differenziale tra le posizioni stipendiali iniziali del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori e del responsabile amministrativo (e successivamente, a seguito del CCNL del 2003, pari al 100% di tale differenziale) oltre ad una futura migliore valorizzazione, in conseguenza del nuovo e migliore inquadramento, del maturato economico eccedente il minimo tabellare acquisito nel profilo di provenienza, che è conservato senza rimanere congelato, perchè è computato ai fini dell’anzianità ai fini economici, secondo il criterio della temporizzazione.

17.- D’altra parte, in questa sede, non vengono neppure in considerazione possibili profili di contrasto del citato art. 8 del c.c.n.l. del 2001 con principi e norme inderogabili.

Infatti, i contratti collettivi del settore pubblico, pur nella specialità che ne caratterizza il regime giuridico (procedimento di formazione, efficacia erga omnes, rapporto con le norme di diritto), hanno pur sempre natura giuridica negoziale; di conseguenza, le clausole contrattuali sono sottratte al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’opportunità delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l’equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche. Nè possono esser ipotizzati contrasti con la regola posta dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45 la quale impone., appunto, di applicare esclusivamente le disposizioni contrattuali in tema di trattamento economico – in relazione a differenziazioni operate proprio dal contratto (vedi Cass. 19 dicembre 2008, n. 29829; 10 marzo 2009, n. 5726; 18 giugno 2008, n. 16504 e 19 giugno 2008 n. 16676; Cass., sez. un., 7 luglio 2010, n. 16038).

D’altra parte, risultano manifestamente prive di fondamento le argomentazioni relative alla mancanza di valide giustificazioni per negare l’incidenza della reale anzianità di servizio, pur riconosciuta ad ogni altro effetto, sul trattamento economico spettante ai DSGA dal 1 settembre 2000; alla disparità di trattamento con le altre categorie di dipendenti e, in particolare, con quelli che accedono al profilo professionale di DSGA nel periodo successivo alla “prima applicazione” di cui all’art. 34 c.c.n.l. del 1999; al trattamento di fatto praticato ad alcuni dipendenti inquadrati in sede di prima applicazione nel profilo di DSGA con il riconoscimento dell’anzianità effettiva (si tratta, all’evidenza, di comportamenti dell’amministrazione tenuti in contrasto con il disposto dell’art. 45, cit.).

18.- Giova, inoltre, precisare che nella fattispecie ora in esame l’Amministrazione si vale di poteri di diritto privato ed attua una regolazione del rapporto di lavoro determinata da norme di contenuto negoziale, quali l’art. 34 del c.c.n.l. 26 maggio 1999 – che istituisce il profilo professionale DSGA e ne individua i requisiti di accesso in sede di prima applicazione – e l’art. 8 del c.c.n.l. 15 marzo 2001 che di tale profilo determina il trattamento retributivo a decorrere dall’1 settembre 2000.

Oggetto della controversia è, dunque, non l’esercizio di un potere autoritativamente diretto ad incidere sulle posizioni soggettive dei dipendenti, ma l’interpretazione che di quelle norme l1 Amministrazione ha fatto nel regolare dette posizioni.

L’indagine del giudice è diretta esclusivamente alla verifica della correttezza del l’interpretazione e non anche alla censura di un (peraltro inesistente) potere autoritativo dell’Amministrazione. E’, pertanto, del tutto estranea alla presente controversia la pretesa di accertare se con l’interpretazione data alla normativa collettiva – peraltro corretta, sulla base delle regole dell’ermeneutica – l’Amministrazione abbia pregiudicato un diritto di credito che si assume presente nel patrimonio dei dipendenti, con violazione delle disposizioni della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che quel diritto tutelerebbe.

19.- Neppure appare censurabile la tesi della Corte sassarese in base alla quale è da escludere che la soluzione secondo cui le due ipotesi di arruolamento dei DSGA – quella generale e quella speciale di “prima applicazione” – sono da tenere separate, si ponga in contrasto con l’art. 1362 cod. civ. e art. 15 preleggi.

Tale tesi poggia sull’assunto secondo cui la contrattazione collettiva de qua deve essere interpretata nel senso di prevedere per i soggetti interessati alla suddetta “prima applicazione” una deroga tacita, peraltro temporalmente limitata, rispetto alla disciplina dettata dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, e del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 487.

Ebbene, tale assunto è del tutto conforme ai principi affermati in materia dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, è da riconoscere ampia efficacia derogatoria al contratto collettivo rispetto alla legge (dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 2, comma 2 seconda parte come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, ora trasfuso nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2) quando la legge non disponga in alcun modo circa i propri rapporti con successive norme di fonte collettiva, come accade nella specie (arg, ex: Cass. 27 settembre 2005, n. 18829).

19. Anche per quel che riguarda la prospettata eventualità di fare ricorso alla procedura di rinvio pregiudiziale prevista dall’art. 234 del Trattato UE, non può non concordarsi con quanto affermato dalla Corte sassarese, secondo cui:

a) la richiamata direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70 è relativa all’accordo CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato e, quindi, è inconferente rispetto alla fattispecie sub iudice lo stesso vale per la citata sentenza della Corte di giustizia UE del 13 settembre 2007 (causa C-307/05);

b) peraltro, nell’ambito del diritto e della giurisprudenza UE il principio della “ricostruzione della carriera” viene in considerazione in ipotesi diverse dall’attuale, nella quale molti dipendenti pubblici hanno ottenuto una sistemazione di carriera, con un trattamento di esclusivo favore, e chiedono di avere, in aggiunta, anche il trattamento dato a tutti gli dipendenti del Comparto per la valutazione dei servizi pregressi;

c) infatti, l’accoglimento della suddetta richiesta non equivarrebbe all’eliminazione di un’ingiustificata discriminazione, quanto piuttosto all’elargizione di un ulteriore, generoso e ingiustificabile aumento retribuivo, per una sola particolare categoria di personale.

3^ – Conclusioni.

20. In sintesi, tutte le censure sono da respingere, conformemente al principio affermato dalla giurisprudenza di questa Corte in materia secondo cui, il trattamento economico spettante dal 1 settembre 2000 al personale ATA inquadrato in sede di prima applicazione nel profilo professionale di “direttore dei servizi generali e amministrativi”, ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. del Comparto Scuola 26 maggio 1999, è regolato dalla specifica norma di cui all’art. 8 del c.c.n.l. 15 marzo 2001, relativo al secondo biennio economico 2000-2001 dello stesso Comparto. Deve, infatti, escludersi che, in forza del principio della parità di trattamento, detto personale possa invocare la più favorevole regola generale che consente il computo dell’intera anzianità di servizio maturata per il caso di inquadramento in qualifica superiore, sia perchè non è configurabile contrasto con le norme imperative, dato che il contratto collettivo non è sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza e del rispetto del principio di parità di trattamento, sia per la specificità della situazione regolata, che nella specie è limitata alla fase del primo inquadramento nel profilo.

La Corte sassarese si è attenuta al suddetto principio e il ricorso va, pertanto, respinto.

La difficoltà delle questioni trattate, unitamente con le incertezze riscontratesi al riguardo nella giurisprudenza di merito e con la circostanza che la giurisprudenza di legittimità qui richiamata è intervenuta dopo la proposizione del ricorso, costituiscono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione lavoro, il 7 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2011

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