Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18632 del 13/07/2018

Civile Sent. Sez. 5 Num. 18632 Anno 2018
Presidente: PICCININNI CARLO
Relatore: CRUCITTI ROBERTA

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NUTRICIA ITALIA S.p.A.,

in persona del Presidente del

Consiglio di amministrazione, legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliata in Roma, Viale Castro Pretorio 122
presso lo studio dell’Avv.Andrea Russo che la rappresenta e
difende per procura speciale in atti
-ricorrentecontro

AGENZIA DELLE ENTRATE,

in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi
n.12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta
e difende.
-controricorrenteavverso la sentenza n.5/28/12 della Commissione Tributaria
Regionale della Lombardia, depositata il 26 gennaio 2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
7.12.2017 dal Consigliere Roberta Crucitti;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore generale

Data pubblicazione: 13/07/2018

Dott.Federico Sorrentino, che ha concluso per

il rigetto del

ricorso;
udito per la ricorrente l’Avv.Tonio Di Iacono
udito per la controricorrente l’Avv.Bruno Dettori;
Fatti di causa
La controversia trova origine dall’impugnazione da parte di
Nutricia Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, di avviso di accertamento relativo ad IRES 2006 con il

dichiarazione “Consolidato nazionale e mondiale 2007”, era stata
disconosciuta, ai sensi dell’art.37 bis d.P.R. n.600/73, la
deducibilità di interessi passivi perché maturata in relazione ad un
finanziamento erogato dalla Nutricia International B.V. alla
Nutricia s.p.a. e utilizzato da questa per l’acquisto del pacchetto
azionario della Mellin s.p.a., a lei venduto dalla stessa Nutricia
International B.V.
La Commissione Tributaria Provinciale accolse il ricorso
della Società ma la decisione, appellata dall’Agenzia delle entrate,
è stata integralmente riformata, con la sentenza indicata in
epigrafe, dalla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia
(d’ora in poi C.T.R.), con conferma integrale dell’avviso di
accertamento.
In particolare, secondo il Giudice di appello, la vendita del
pacchetto azionario della Mellin s.p.a. dalla Nutricia International
alla Nutricia Italia s.p.a (che acquistava grazie a finanziamento
erogato dalla stessa venditrice) integrava un’operazione
progettata al sol fine di ottenere un vantaggio fiscale (individuato
nell’intento di far gravare sulla Società italiana interessi passivi
tali da azzerare l’utile della Mellin s.p.a. nell’ambito del
Consolidato realizzandosi così, con aggiramento dell’art.109,
/
comma 9 lett.a) TUIR, la remunerazione dell’investimento con
interessi attivi e non, come sarebbe stato corretto, con dividendi).
Avverso la sentenza ricorre la Società su quattro motivi.
L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso.
La Società ha depositato memoria, ex art.378 cod.proc.civ.,
con

la

quale,

tra

l’altro,

ha
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chiesto il

riconoscimento

quale in relazione al reddito complessivo globale risultante dalla

dell’applicazione della disciplina sanzionatoria introdotta dal
D.Lgs. n.158/2015, più favorevole ad essa contribuente.
Ragioni della decisione
1.Con il primo motivo si deduce, ai sensi dell’art.360, I
comma, n.3 c.p.c., la violazione degli artt.53 d.lgs. n.546 del
1992, 342 e 324 cod.proc.civ. laddove la C.T.R. non aveva
dichiarato l’appello, proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la
decisione di primo grado, inammissibile per mancanza di motivi

il contenuto delle controdeduzioni depositate innanzi alla
Commissione Tributaria Provinciale.
1.1.La censura ammissibile (alla luce dei principi ribaditi di
recente da Cass. 24247/2016, ma già affermati dalle Sezioni
Unite con la sentenza n.17931 del 2013,; « il ricorso per
cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e
tassativamente previste dall’art. 360, comma 1, cod. proc. civ.,
deve essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera
immediata ed inequivocabile ad una delle cinque ragioni di
impugnazione ivi stabilite, pur senza la necessaria adozione di
formule sacramentali o l’esatta indicazione numerica di una delle
predette ipotesi. Ne deriva che, ove il ricorrente lamenti l’errore
processuale consistito nell’aver ritenuto ammissibile una domanda
in violazione delle preclusioni processuali, non è indispensabile
che faccia esplicita menzione della ravvisabilità della fattispecie di
cui al n. 4 del comma 1 dell’art. 360 cod. proc. civ., con riguardo
alla norma processuale violata, purché il motivo rechi univoco
riferimento alla nullità della decisione derivante dalla relativa
violazione, dovendosi, invece, dichiarare inammissibile il gravame
allorché si riferisca esclusivamente alla insufficienza e
contraddittorietà della motivazione ex art. 360, comma 1, n. 5,
c.p.c.>>) è, però, infondata.
1.2. Costituisce, invero, orientamento prevalente di questa
Corte, che il Collegio condivide e / di recente, ribadito da Cass. n.
7369 del 22/03/2017, che «nel processo tributario, ove
l’amministrazione finanziaria si limiti a ribadire e riproporre in
appello le stesse ragioni ed argomentazioni poste a sostegno della

specifici, essendosi limitata l’appellante a riprodurre letteralmente

legittimità del proprio operato, come già dedotto in primo grado,
in quanto considerate dalla stessa idonee a sostenere la
legittimità dell’avviso di accertamento annullato, è da ritenersi
assolto l’onere d’impugnazione specifica previsto dall’art.53 del
d.lgs. n. 546 del 1992» e, ancora, che «in tema di
contenzioso tributario, la mancanza o l’assoluta incertezza dei
motivi specifici dell’impugnazione, le quali, ai sensi dell’art. 53,
comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992, determinano

qualora il gravame, benché formulato in modo sintetico, contenga
una motivazione interpretabile in modo inequivoco, potendo gli
elementi di specificità dei motivi essere ricavati, anche per
implicito, dall’intero atto di impugnazione considerato nel suo
complesso, comprese le premesse in fatto, la parte espositiva e le
conclusioni» (v.Cass.n.9083 del 07/04/2017; id n.20379 del
24/08/2017).
1.3. E, nella specie, tra l’altro, l’atto di appello (pagg.2 e 3)
investe direttamente la sentenza impugnata, individuandone il
capo, ritenuto privo di motivazione.
2. Al rigetto del primo motivo consegue il rigetto del
secondo, basato sulla fondatezza del primo mezzo e con il quale si
deduce, ai sensi dell’art.360, I comma, n.4 c.p.c. la nullità della
sentenza per error in procedendo per non avere la Commissione
tributaria Regionale rilevato il giudicato interno formatosi in
conseguenza dell’inammissibilità dell’appello.
3.Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa
applicazione dell’art.37 bis d.P.R n.600/73 e dell’art.109, co 9
lett. a) d.P.R. n.917/1986 laddove la C.T.R. aveva ritenuto
elusiva, ai sensi della norma citata, l’operazione di vendita,
tramite finanziamento, da Nutricia International a Nutricia Italia
s.p.a.
3.1 Secondo la prospettazione difensiva della ricorrente,
invece, il complesso delle attività compiute non poteva avere
carattere anomalo o inadeguato in quanto la Società Italiana,
controllata, non aveva alcun potere coercitivo nei confronti della
controllante e, priva di risorse finanziarie, avrebbe dovuto in ogni
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l’inammissibilità del ricorso in appello, non sono ravvisabili

caso accedere ad un finanziamento.
4.Con il quarto motivo, infine, si denuncia la sentenza
impugnata di insufficiente motivazione laddove la C.T.R. non
aveva adeguatamente esaminato e valutato l’origine, la necessità
e la strumentalità del finanziamento, unico strumento a cui
poteva ricorrere la Società, priva di risorse, per acquisire la
totalità della partecipazione in Mellin.
5.Prima di procedere alla trattazione dei mezzi di

dei vari atti con cui il gruppo Numico di diritto olandese (del quale
la ricorrente fa parte) ha proceduto all’acquisizione della società
di diritto italiano Mellin s.p.a., l’operazione disconosciuta
dall’Amministrazione finanziaria è l’ultima in ordine temporale,
ovvero la vendita dell’intero pacchetto azionario della Mellin s.p.a
alla Nutricia Italia s.p.a. da potere della Nutricia International BV
(all’epoca titolare del 100% sia delle azioni Mellin s.p.a. che della
Nutricia Italia s.p.a.) / il cui prezzo è stato corrisposto grazie a un
finanziamento, con interessi semestrali ad un tasso del 4,3725%,
effettuato in favore della compratrice dalla stessa venditrice (da
cui il disconoscimento della deducibilità dei relativi interessi
passivi).
Secondo l’Agenzia delle entrate tale operazione, il cui fine
ultimo avrebbe potuto ottenersi egualmente attraverso il
conferimento della Mellin s.p.a. da Nutricia International a
Nutricia Italia s.p.a., nella forma di aumento gratuito del capitale,
aveva quale unico scopo l’indebito vantaggio fiscale costituito da
una riduzione dell’imponibile in Italia. Infatti, avendo la Nutricia
Italia s.p.a. e la Mellin s.p.a. optato per il consolidato nazionale,
l’operazione avrebbe permesso di ridurre la base imponibile di
quest’ultima Società per effetto degli oneri finanziari corrisposti
dalla Nutricia Italia s.p.a. alla sua controllante (Nutricia
International), mentre senza i suddetti oneri finanziari la Società
italiana (oggi controricorrente) non avrebbe realizzato le perdite
fiscali indicate in dichiarazione e, conseguentemente, il reddito
complessivo globale della dichiarazione consolidata sarebbe
risultato notevolmente più elevato.
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impugnazione, appare opportuno premettere in fatto r chei a fronte

5.1. In diritto, in relazione all’istituto dell’abuso del diritto
di elaborazione comunitaria (in relazione ai tributi armonizzati) e
successivamente accolto anche dall’ordinamento statale (in
relazione alle imposte sui redditi ex art.37 bis d.p.r. n.600/1973)
va rilevato che, sulla scia della pronuncia delle Sezioni Unite n.
30055 del 23/12/2008 («in materia tributaria, il divieto di abuso
del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale
preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali

alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad
ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di
ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino
l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici: tale
principio trova fondamento, in tema di tributi non armonizzati
(nella specie, imposte sui redditi), nei principi costituzionali di
capacità contributiva e di progressività dell’imposizione, e non
contrasta con il principio della riserva di legge, non traducendosi
nell’imposizione di obblighi patrimoniali non derivanti dalla legge,
bensì nel disconoscimento degli effetti abusivi di negozi posti in
essere al solo scopo di eludere l’applicazione di norme fiscali. Esso
comporta l’inopponibilità del negozio all’Amministrazione
finanziaria, per ogni profilo di indebito vantaggio tributario che il
contribuente pretenda di far discendere dall’operazione elusiva,
anche diverso da quelli tipici eventualmente presi in
considerazione da specifiche norme antielusive entrate in vigore
in epoca successiva al compimento dell’operazione), può dirsi,
ormai, consolidato l’orientamento di questa Corte nel senso di
ritenere che l’operazione economica che abbia quale suo elemento
(non necessariamente unico, ma comunque) predominante ed
assorbente lo scopo elusivo del fisco costituisce condotta abusiva,
ed è, pertanto, vietata allorquando non possa spiegarsi altrimenti
(o, in ogni caso, in modo non marginale) che con il mero intento
di conseguire un risparmio di imposta, incombendo, peraltro,
sull’Amministrazione finanziaria la prova sia del disegno elusivo
che delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi
negoziali classici, considerati come irragionevoli in una normale

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ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con

logica di mercato e perseguiti solo per pervenire a quel risultato
fiscale, mentre grava sul contribuente l’onere di allegare
l’esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che
giustifichino operazioni in quel modo strutturate (cfr. tra le altre e
di recente Cass.n.5090 del 28.2.2017 la quale ha confermato la
sentenza impugnata, che aveva qualificato come abusiva, perché
diretta unicamente ad ottenere un risparmio d’imposta,
un’operazione con la quale una banca aveva stipulato un

un istituto di credito appartenente al medesimo gruppo bancario
e, per finanziarlo, aveva contratto, il giorno precedente, un
prestito di pari importo con la società capogruppo, ma con
interessi passivi più alti ed interamente dedotti dai redditi).
5.2.Gli indici sintomatici ai quali, secondo i criteri elaborati
dalla giurisprudenza di questo Giudice di legittimità, occorre
attingere per la dimostrazione dell’abusività della condotta, non
vanno ricercati nella causa (funzione economico sociale) o negli
effetti giuridici del negozio o della complessa operazione negoziale
(diretti a disciplinare il regolamento di interessi voluto dalle parti),
ma devono essere ricercati nel limite imposto dalla convenienza
economica dell’operazione, nel senso che, data la peculiare
situazione economico patrimoniale ed il tipo di organizzazione
aziendale o societaria del soggetto, rilevate ex ante rispetto alla
operazione economica da compiere, detto limite è rispettato se la
modifica di tale situazione -mediante l’attività negoziale posta in
essere- è rispondente a logiche di mercato ed in ultima analisi ai
principi di economicità della gestione: ove tali requisiti di
economicità non siano, invece, rinvenibili nell’operazione
realizzata, ma la fattispecie negoziale posta in essere consenta,
comunque, di realizzare, mediante una diversa allocazione delle
risorse economico-patrimoniali preesistenti, un trattamento
fiscale più favorevole, allora la duplice combinazione di tali
elementi (carente giustificazione economica dell’operazione,
realizzazione di un risparmio fiscale) consente di pervenire a
qualificare l’operazione come elusiva in quanto diretta
esclusivamente ad impedire la verificazione del presupposto di

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contratto di capitalizzazione per un’ingente somma di denaro con

(v.Cass.n.26781/2013;

imposta

21782/2011;

1372/2011;

12249/2010).
6. Alla luce degli illustrati e condivisi principi, il terzo
motivo va rigettato.
La sentenza

impugnata, infatti,

ha fatto corretta

applicazione della normativa di riferimento, come interpretata da
questo Giudice di legittimità ( e sopra illustrata) evidenziando la
sussistenza di tutti presupposti, come sopra specificati, necessari

al contrario, gli elementi addotti dalla Società (la sua qualità di
controllata che le avrebbe impedito di determinare le scelte
gestionali della controllante), appaiono inidonei allo scopo.
Il Giudice di appello, infatti, -dopo avere rilevato che la
Mellin s.p.a., acquistata dalla Koninklijke Numico N.V. è stata da
questa conferita alla propria partecipata Nutrica International B.V.
e da questa, invece, venduta alla propria partecipata di diritto
italiano Nutricia Italia s.p.a.- ha ritenuto, sulla base dei fatti
allegati dalle parti, che l’ultima operazione di vendita era stata
progettata al solo scopo di ottenere un vantaggio fiscale e ciò
anche valorizzando le difese della stessa contribuente (in ordine
al peso dell’onere dell’indebitamento sull’una o sull’altra Società
del medesimo gruppo), e rilevandone la debolezza proprio sulla
considerazione che la Società venditrice aveva ricevuto la Mellin
s.p.a. per conferimento, senza avere sostenuto, quindi, oneri
finanziari.
Il Giudice di appello ha, quindi, correttamente ritenuto che
il finanziamento posto a base del successivo passaggio, dalla
Nutricia International B.V.

non potesse essere spiegato,

altrimenti, se non con l’unico scopo di far gravare sulla società
italiana interessi passivi tali da far azzerare l’utile della Mellin
s.p.a. nell’ambito del Consolidato nazionale e Mondiale
realizzandosi così, con l’aggiramento dell’art.109, co 9 lett. a)
d.p.r. 917/1986 la remunerazione dell’investimento con interessi
attivi e non, come sarebbe stato corretto e non come sarebbe
stato corretto con dividendi.
Infine, altrettanto correttamente, il Giudice di appello ha
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al fine di considerare elusiva l’operazione posta in essere; mentre

valutato l’inesistenza di valide ragioni economiche, rilevando
come l’operazione di accorpamento delle attività tra la Nutricia e
la Mellin e dei benefici economici derivatane non costituisse
l’oggetto del contendere (dato, invece, dall’operazione di
finanziamento) e ponendo, invece, l’accento sulla circostanza che
la stessa venditrice avesse

realizzato di fatto, sia pure

limitatamente all’importo di euro 100.000.000, il conferimento
della Me//in s.p.a., con la rinuncia al credito di parte del

Società, anzi immediatamente convertito, …operazione non
realizzata per l’intero importo di euro 400.000.000, al solo fine di
portare a carico dell’imponibile consolidato gli interessi passivi
corrisposti alla capogruppo in Olanda.
7. Inammissibile, infine, deve ritenersi il quarto motivo di
ricorso. Il fatto, rispetto al quale si denuncia la sentenza
impugnata d’insufficiente motivazione (ovvero la natura
necessaria e strumentale del finanziamento contratto da Nutricia
Italia s.p.a.) era, come si evince dalla lettura integrale della
motivazione, ben presente al Giudice di appello il quale, ne ha
tenuto conto nella sua valutazione degli elementi probatorI_ sia
pure sotto un angolo prospettico diverso da quell

questo

profilo il mezzo è inammissibile alla luce dell’insegnamento di
questa Corte secondo cui non è consentito alla parte censurare la
complessiva valutazione delle risultanze processuali contenuta
nella sentenza impugnata, contrapponendo alla stessa una sua
diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione da parte
del giudice di legittimità degli accertamenti di fatto compiuti dal
giudice di merito, sicché le censure poste a fondamento del
ricorso non possono risolversi nella sollecitazione di una lettura
delle risultanze processuali differente da quella operata dal
giudice di merito, o investire la ricostruzione della fattispecie
concreta, o riflettere un apprezzamento dei fatti e delle prove
difforme da quello dato dal giudice di merito (tra le altre, di
recente Cass.n. 19547 del 04/08/2017; id.n.29404 del
07/12/2017).
8.Per le ragioni sin qui svolte, la sentenza impugnata è
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finanziamento di euro 400.000.000 convertito in patrimonio della

immune da censura. In memoria, tuttavia, la società sollecita
l’applicazione della disciplina più favorevole introdotta dal d.lgs. n.
158/15, disciplina che, certament4kpuò applicare ai processi in
corso.
8.1.In tema, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento
espresso da Cass.9.6.2017 n.14407 la quale, rilevato che le
modifiche apportate dal d.lgs. n. 158 del 2015 non rendono la
sanzione irrogata automaticamente illegale, perché non operano

(quale quella in esame) in cui la contribuente in memoria ha
richiamato le pagine dell’avviso di accertamento concernenti
l’irrogazione delle sanzioni, occorra che il giudice del merito
rinnovi la propria valutazione, al fine di verificare se il nuovo
valore del minimo previsto per la sanzione sia adeguato alla
specifica fattispecie, in considerazione degli elementi soggettivi ed
oggettivi rilevanti e se risulti favorevolmente modificato il
complessivo trattamento sanzionatorio.
9.Per questo solo aspetto, allora, va cassata la sentenza,
con rinvio in relazione a tale profilo, nonché per la
regolamentazione delle spese, alla Commissione tributaria
regionale della Lombardia in diversa composizione.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e, in applicazione dello ius superveniens
costituito dal d.lgs. n.158/2015, cassa sul punto la sentenza
impugnata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della
Lombardia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere
anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2017.

in maniera generalizzata in favor rei, ha ritenuto che, nell’ipotesi