Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18617 del 22/09/2016

Cassazione civile sez. III, 22/09/2016, (ud. 11/05/2016, dep. 22/09/2016), n.18617

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27740-2013 proposto da:

CREDITO EMILIANO SPA, (OMISSIS), in persona del Presidente e legale

rappresentante pro tempore dr. F.G., elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE REGINA MARGHERITA 290, presso lo studio

dell’avvocato ALESSANDRO NIGRO, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SIDO BONFATTI giusta procura speciale a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

SOCIETA’ DELL’ACQUA PIA ANTICA MARCIA SPA – SAPAM IN LIQUIDAZIONE in

persona del suo legale rappresentante pro tempore Dott.

D.F., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 3, presso

lo studio dell’avvocato ANTONIO RAPPAZZO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE RAPPAZZO giusta procura

speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4546/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 04/09/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/05/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato ALESSANDRO NIGRO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI Anna Maria, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. Con sentenza del 6 ottobre 2005 n. 21307 il Tribunale di Roma decideva, previa la loro riunione, su due opposizioni all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., proposte dalla Società Acqua Pia Antica Marcia s.p.a. (di seguito S.A.P.A.M.) contro il Credito Emiliano s.p.a. (di seguito Credem), rispettivamente:

a) avverso il precetto intimato da Credem per il pagamento della somma di allora L. 6.991.240.630, rappresentante il 50% di quanto da esso corrisposto, a seguito di esecuzione forzata, alla Banca del Sempione, in forza della sentenza n. 1245 del 30 gennaio 1999 della Corte d’Appello di Bologna, la quale aveva previsto in conseguenza che S.A.P.A.M. tenesse indenne e manlevasse Credem di quanto versato alla Banca del Sempione;

b) avverso l’esecuzione iniziata successivamente al precetto in data 25 gennaio 2002 da Credem, con atto di pignoramento presso terzi sempre per la stessa pretesa esecutiva.

p.1.1. Nell’opposizione a precetto, la S.A.P.A.M. contestava l’esistenza del titolo esecutivo in suo danno e chiedeva dichiararsi l’inesistenza di qualsiasi debito nei confronti della precettante. Nell’opposizione all’esecuzione iniziata, ribadiva le dette contestazioni e richieste e, nel contempo, chiedeva dichiararsi l’illegittimità, la nullità, l’invalidità, l’inesistenza e/o inefficacia delle garanzie a prima richiesta prestate dalla Banca di Girgenti (dante causa di Credem), delle lettere commerciali, sottoscritte da essa opponente in data 18 ottobre 1990, e di ogni altro atto o contratto collegato, presupposto o connesso alle stesse, nonchè di qualunque diritto pretesa o ragione comunque vantati dal Credito Emiliano anche a titolo di rivalsa.

p.2. Nella costituzione di Credem in entrambe le opposizioni, il tribunale capitolino rigettava sia l’una che l’altra.

In particolare – sull’assunto che l’esecuzione forzata era stata minacciata e, quindi, iniziata sulla base di un titolo esecutivo giudiziale rappresentato dalla sentenza della Corte di Appello di Bologna, e che dunque fossero deducibili come ragioni di opposizione solo contestazioni del diritto di procedere all’esecuzione fondate su fatti estintivi, modificativi od impeditivi sopravvenuti al detto titolo – il Tribunale di Roma escludeva che la S.A.P.A.M. potesse far valere come ragione di contestazione la circostanza che la Corte di Appello di Roma, in altro giudizio, avesse accertato l’inesistenza dell’obbligazione principale della S.A.P.A.M. verso la Banca del Sempione.

Ciò, per la ragione che tale accertamento non integrava una situazione estintiva, modificativa o impeditiva del diritto posto in esecuzione da Credem, in quanto essa non si connotava come successiva alla cosa giudicata originata dalla sentenza bolognese, giacchè sia tale sentenza sia quella emessa dalla corte capitolina erano state oggetto di ricorso in Cassazione e la Corte di Cassazione, nel provvedere sui ricorsi aveva confermato l’esistenza di un contratto autonomo di garanzia tra Credem – quale avente causa della Banca di Girgenti – e la Banca del Sempione, a garanzia di un debito della S.A.P.A.M., e l’inesistenza di un’obbligazione principale tra la S.A.P.A.M. e la Banca del Sempione, ed inoltre aveva accertato la legittimità del credito in rivalsa azionato da Credem contro la S.A.P.A.M. per il recupero di quanto pagato alla Banca del Sempione.

p.3. La sentenza del Tribunale di Roma veniva appellata dalla S.A.P.A.M., che, a sostegno della sua impugnazione, deduceva quanto segue:

aa) avendo la Corte d’Appello di Roma, con il suo giudicato, accertato e dichiarato inesistente l’obbligazione principale garantita, cioè quella di essa appellante nei confronti della (OMISSIS), quale dante causa della Banca del Sempione, tale accertamento, in quanto caducava la causa di detta obbligazione, incideva sia sull’obbligazione di garanzia della Banca di Girgenti, trasferita alla Credem, sia sull’eventuale pagamento eseguito nelle more da Credem, di modo che quest’ultima sarebbe stata solo legittimata a ripetere il pagamento nei confronti dell’accipiens Banca del Sempione e non già nei confronti della S.A.P.A.M.;

bb) d’altro canto, la decisione romana, in quanto successiva a quella bolognese, al contrario di quanto affermato dal Tribunale di Roma, bene rappresentava fatto impeditivo successivo alla sentenza bolognese posta a fondamento dell’esecuzione.

p.4. La Corte capitolina, nella sentenza qui impugnata, premesso il rilievo che la sentenza della Corte d’Appello di Roma era successiva a quella della Corte di appello di Bologna posta a base dell’esecuzione e che questione decisiva per la soluzione della controversia era quella concernente la fondatezza della prospettazione della S.A.P.A.M. di oppone, quale fatto successivo al giudicato bolognese, la sentenza della corte romana, per paralizzare l’azione esecutiva basata sul giudicato bolognese, ha ritenuto fondato l’appello sulla base delle seguenti considerazioni:

a1) tra il giudicato bolognese e quello capitolino sussisteva evidente contrasto, in quanto, mentre il primo giudicato aveva sancito l’obbligo del garante Credito Emiliano (sebbene come avente causa della Banca di Girgenti) di adempiere l’obbligazione di garanzia a favore della creditrice principale Banca del Sempione e, quindi, previsto a suo favore la rivalsa sulla base del presupposto dell’esistenza dell’obbligazione principale garantita, il secondo giudicato, invece, aveva accertato l’avvenuta estinzione del credito della dante causa della Banca del Sempione (la (OMISSIS)) “per compensazione dello stesso con i titoli costituiti in pegno presso la stessa dalla S.A.P.A.M., tanto da risultare quest’ultima, per effetto della stessa compensazione, creditrice di un notevole importo”;

a2) il carattere autonomo della garanzia prestata dalla dante causa di Credem non giustificava l’insensibilità della pretesa di garanzia all’accertamento capitolino;

a3) l’essere il giudicato capitolino successivo a quello bolognese era ragione giustificativa della sua prevalenza, non essendo condivisibile la prospettazione di Credem che dovesse darsi rilievo all’essere i fatti storici oppostamente valutati dalle due sentenze anteriori alla formazione dei due giudicati;

a4) irrilevante sarebbe stato il fatto che anche il giudice bolognese si era occupato delle ragioni di fatto e di diritto prospettate dalla S.A.P.A.M., statuendo su di esse negativamente, e ciò, parrebbe di capire, perchè sul piano sostanziale l’accertamento relativo al rapporto principale nel senso dell’inesistenza dovrebbe prevalere.

p.5. Contro la sentenza Credem ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico complesso motivo.

Ha resistito con controricorso la S.A.P.A.M..

p.6. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.1. Con l’unico complesso motivo di ricorso si denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 615 c.p.c.; delle norme e dei principi in materia di interpretazione delle sentenze, in particolare dell’art. 12 preleggi; delle norme e dei principi in materia di garanzie autonome. Illogicità della motivazione. Art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5”.

Dopo avere rilevato che la sentenza impugnata si fonderebbe su due argomentazioni fondamentali, cioè l’esistenza di “un contrasto, di una contrapposizione logico-giuridica fra i due giudicati, quello bolognese e quello romano”, e la posteriorità del secondo rispetto al primo, vi si sostiene quanto segue.

In una prima parte, che si articola nel ricorso dalla pagina 10 alla pagina 15 è criticata la prima argomentazione, sostenendosi, con una serie di deduzioni, che in realtà non vi sarebbe stato alcun contrasto fra la sentenza capitolina e quella bolognese.

In particolare si prospetta la tesi che, avendo il giudicato bolognese riguardato solo l’obbligazione di garanzia e quello romano solo il rapporto principale, erroneamente la sentenza impugnata avrebbe ravvisato l’esistenza del contrasto senza considerare che l’essere la garanzia autonoma implicava che i due rapporti erano distinti, essendo il quid proprium della garanzia autonoma rappresentato dalla insensibilità dell’obbligazione di garanzia alle vicende attinenti all’obbligazione principale. All’uopo viene evocato il principio di diritto di cui a Cass. sez. un. n. 3947 del 2010.

In una seconda parte, che si articola dalle ultime cinque righe della pagina 15 del ricorso sino alla fine dell’illustrazione del motivo, si critica la seconda argomentazione.

Lo si fa in primo luogo sostenendo che la sentenza capitolina avrebbe accertato l’estinzione per compensazione dell’obbligazione della S.A.P.A.M. e tale statuizione avrebbe avuto natura di mero accertamento ed effetti a tunc, con la conseguenza che tale effetto di accertamento si sarebbe prodotto “in epoca assai anteriore rispetto a giudicato bolognese”.

In secondo luogo si deduce che “il fatto dell’inesistenza dell’obbligazione della SAPAM non solo avrebbe potuto essere dedotto nel giudizio svoltosi avanti la Corte bolognese, ma effettivamente lo sarebbe stato, come si è argomentato in precedenza ed ha riconosciuto la sentenza impugnata. Se ne fa discendere che su di esso si sarebbe “formato un giudicato esplicito, che era ed è ovviamente impossibile superare”.

In terzo luogo si contesta la tesi del contrasto sostanziale e della logica inconciliabilità dei due giudicati, richiamando gli argomenti già svolti a proposito del rapporto fra obbligazione principale e obbligazione di garanzia c.d. autonoma.

p.2. Rileva in primo luogo il Collegio che il parametro del n. 5 è stato evocato erroneamente e comunque senza che il motivo ponga una quaestio fatti, atteso che l’illustrazione prospetta soltanto una quaestio iuris in ordine al rapporto fra i due giudicati formatisi a seguito delle sentenze di questa Corte ed all’incidenza sul giudizio di opposizione all’esecuzione e, quindi, sulla pretesa esecutiva in esso giudicata (si vedano, sulla riconducibilità ad una quaestio iuris di violazione dell’art. 2909 c.c. della violazione del c.d. giudicato esterno, Cass. sez. un. n. 226 del 2001 e, quindi, Cass. sez. un. n. n. 24664 del 2007).

Anche l’interpretazione del tenore della decisione rilevante come giudicato esterno appartiene all’attività ricostruttiva dell’esatto diritto rilevante per l’applicazione della norma dell’art. 2909 c.c., siccome esprimente una regola normativa concreta, qual è quella del valore del giudicato anche esterno.

p.3. Non è fondata l’eccezione di inammissibilità del motivo per violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, sollevata dalla resistente sotto il profilo che la ricorrente non avrebbe fornito l’indicazione specifica degli atti processuali e dei documenti su cui si fonda.

Essa non merita accoglimento perchè, nell’illustrazione del motivo, pur evocandosi le due sentenze di appello romana e bolognese senza fornire quella indicazione nè quanto all’individuazione e riproduzione diretta od indiretta delle parti di esse oggetto dell’argomentare (con indicazione nel secondo caso della parte di documento cui l’indiretta riproduzione corrisponderebbe), nè quanto all’individuazione della sede in cui in questo giudizio di legittimità esse – in quanto prodotte – sarebbero esaminabili sotto, tuttavia si fa poi riferimento alle due sentenze di Cassazione nn. 1915 e 2464 del 2004, che hanno scrutinato e deciso i ricorsi per cassazione proposti contro le due sentenze.

Atteso che sono tali due sentenze ad avere originato il giudicato formale è palese che le argomentazioni del motivo possono essere verificate esaminando dette sentenze.

D’altro canto, poichè questa Corte conosce le sue sentenze ed esse sono presenti nei suoi archivi l’art. 366, n. 6 è rispettato sol per effetto della loro indicazione e per lo svolgimento di argomentazioni che evocano il loro contenuto, mentre è superflua la loro produzione e, quindi, l’indicazione di essa, che altrimenti sarebbe imposta da detta norma.

In proposito vale il principio di diritto già affermato da Cass. n. 14014 del 2007 e soprattutto da Cass. sez. un. n. 26482 del 2007 (secondo cui: “Nel caso in cui il giudicato esterno si sia formato a seguito di una sentenza della Corte di cassazione, i poteri cognitivi del giudice di legittimità possono pervenire alla cognizione della precedente pronuncia anche mediante quell’attività d’istituto (relazioni preliminari ai ricorsi e massime ufficiali) che costituisce corredo della ricerca del collegio giudicante, in tal senso deponendo non solo il principio generale che impone di prevenire il contrasto tra giudicati ed il divieto del “ne bis in idem”, ma anche il rilievo secondo cui la conoscenza dei propri precedenti costituisce un dovere istituzionale della Corte, nell’adempimento della funzione nomofilattica di cui all’art. 65 dell’ordinamento giudiziario.”).

Il principio è seguito da costante giurisprudenza della Corte: ex multis, si vedano Cass. n. 4334 del 2009 e, da ultimo, Cass. n. 24740 del 2015.

L’ulteriore eccezione di inammissibilità ai sensi dell’art. 360-bis c.p.c., n. 1 si rivelerà infondata sulla base delle successive considerazioni.

Il motivo di ricorso può, dunque, essere esaminato.

p.4. Il motivo è fondato, sebbene per ragioni che non sono corrispondenti a quanto si argomenta nell’esposizione, ma che la Corte, specie valorizzando il secondo profilo dell’illustrazione, quello in cui si contesta la valutazione circa il criterio temporale dei due giudicati fatta dalla Corte territoriale, deve rilevare d’ufficio nell’esercizio dei poteri di individuazione dell’esatto diritto applicabile in ordine alla questione posta dal motivo.

p.4.1. In proposito rilevano i seguenti principi di diritto.

Cass. n. 3437 del 2014 ha così statuito: “La Corte di cassazione può accogliere il ricorso per una ragione di diritto anche diversa da quella prospettata dal ricorrente, a condizione che essa sia fondata sui fatti come prospettati dalle parti, fermo restando che l’esercizio del potere di qualificazione non può comportare la modifica officiosa della domanda per come definita nelle fasi di merito o l’introduzione nel giudizio d’una eccezione in senso stretto”.

In precedenza, Cass. n. 6935 del 2007 si era così espressa: “In ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l’osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, nonchè per omologia con quanto prevede la norma di cui al secondo comma dell’art. 384 cod. proc. civ., deve ritenersi che, nell’esercizio del potere di qualificazione in diritto dei fatti, la Corte di cassazione può ritenere fondata la questione, sollevata dal ricorso, per una ragione giuridica diversa da quella specificamente indicata dalla parte e individuata d’ufficio, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertati nelle fasi di merito ed esposti nel ricorso per cassazione e nella stessa sentenza impugnata, senza cioè che sia necessario l’esperimento di ulteriori indagini di fatto, fermo restando, peraltro, che l’esercizio del potere di qualificazione non deve inoltre confliggere con il principio del monopolio della parte nell’esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto, con la conseguenza che resta escluso che la Corte possa rilevare l’efficacia giuridica di un fatto se ciò comporta la modifica della domanda per come definita nelle fasi di merito o l’integrazione di una eccezione in senso stretto. (Sulla base di tali principi la Suprema Corte, investita della denuncia di violazione del divieto di domande nuove in appello, ha rilevato d’ufficio che l’introduzione di detta domanda era, in realtà avvenuta in primo grado e che il giudice d’appello, cui la relativa questione era stata devoluta, non ne aveva rilevato la fondatezza).” (in senso conforme: Cass. (ord.) n. 10841 del 2011).

Ancora anteriormente Cass. n. 19132 del 2005 aveva affermato che: “In ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l’osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, nonchè per omologia con quanto prevede la norma di cui al secondo comma dell’art. 384 cod. proc. civ. (là dove consente la salvezza dell’assetto di interessi, per come regolato dalla sentenza di merito, allorquando la soluzione della questione di diritto data dalla sentenza impugnata sia errata e, tuttavia, esista una diversa ragione giuridica, che, senza richiedere accertamenti di fatto, sia idonea a giustificare la soluzione della controversia sancita dal dispositivo della sentenza in relazione alla questione sollevata dal motivo di ricorso), deve ritenersi che, nell’esercizio del potere di qualificazione in diritto dei fatti, la Corte di cassazione può ritenere fondata la questione, sollevata dal ricorso, per una ragione giuridica diversa da quella specificamente indicata dalla parte e individuata d’ufficio, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertati nelle fasi di merito ed esposti nel ricorso per cassazione e nella stessa sentenza impugnata, senza cioè che sia necessario l’esperimento di ulteriori indagini di fatto, fermo restando, peraltro, che l’esercizio del potere di qualificazione non deve inoltre confliggere con il principio del monopolio della parte nell’esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto, con la conseguenza che resta escluso che la Corte possa rilevare l’efficacia giuridica di un fatto se ciò comporta la modifica della domanda per come definita nelle fasi di merito o l’integrazione di una eccezione in senso stretto.” (in senso conforme: Cass. n. 20328 del 2006; n. 24183 del 2006; 4994 del 2008; non è affatto in senso contrario Cass. n. 13374 del 2012, che invece erroneamente è stata così segnalata nell’Archivio Italgiureweb).

p.4.2. Alla stregua dei ricordati principi di diritto il motivo dev’essere accolto sulla base delle seguenti considerazioni.

Si deve in primo luogo rilevare che – al contrario di quanto si sostiene nella prima parte dell’illustrazione del motivo – sia nel giudizio bolognese che in quello romano è stata esaminata la questione della estinzione dell’obbligazione principale.

Nel primo, per la verità, la Corte bolognese aveva reso due rationes decidendi: l’una basata sul fatto che, allo stesso modo di come il garante a prima richiesta non può oppone eccezioni relative al rapporto principale quando viene richiesto del pagamento, così, quando agisce in regresso esse non possono opporglisi; l’altra fondata sulla mancata prova dell’estinzione.

La S.A.P.A.F. aveva impugnato in sede di legittimità entrambe le rationes decidendi e la sentenza di questa Corte n. 2464 del 2004 ritenne decisiva la seconda e non si occupò della prima.

Questione diversa è, invece, quella sul se, nel giudizio de quo, vi sia stata sul rapporto principale una decisione con efficacia di giudicato.

Ma di ciò si darà conto di seguito.

Invero, se si accetta per un momento l’idea che un simile giudicato vi sia stato, risulta – ed è questo il profilo che la Corte rileva d’ufficio in quanto appartiene comunque ai ragionamenti in iure che suppone la prospettazione del motivo di ricorso – del tutto erroneo il presupposto da cui parte la Corte romana, nella sentenza in esame, nel valutare il profilo temporale di tale giudicato, cioè che esso sia stato anteriore rispetto a quello romano.

La sentenza impugnata nell’affermare detto presupposto lo fa considerando la data di pronuncia (pubblicazione) delle due sentenze di appello, ma in tal modo essa commette un palese error iuris, perchè in realtà, agli effetti della formazione della cosa giudicata formale e, quindi, dell’ordine temporale di sopravvenienza della cosa giudicata, rileva la data di pubblicazione delle sentenze nn. 1915 del 2004 e 2464 del 2004 di questa Corte, con cui vennero decisi i ricorsi per cassazione proposti contro le sue sentenze di appello bolognese e capitolina.

Sotto tale profilo, il Collegio deve rilevare che i due giudicati si sono formati il 3 febbraio 2004 sulla sentenza romana, per effetto del rigetto dei ricorsi contro di essa proposti, ed invece il 10 febbraio 2004 su quella bolognese per effetto della dichiarazione di inammissibilità del ricorso contro di essa.

Verosimilmente, attesa l’epoca di pronuncia delle due sentenze di cassazione e considerato che ancora non si era fatta strada l’idea che ricorsi contro sentenze diverse su giudizi connessi potessero essere decisi congiuntamente, previa riunione, anche i sede di legittimità, lo sfalsamento del deposito delle due sentenze, pur essendo stati i relativi ricorsi discussi nella stessa udienza e decisi dallo stesso Collegio, ha obbedito ad una scelta -inespressa nelle motivazioni, ma oggettivamente emergente – di determinare proprio una diversità temporale nella formazione dei due giudicati formali, al fine di imporre un coordinamento fra di essi proprio sotto l’aspetto temporale.

Ciò considerato, si deve rilevare che il giudicato successivo sarebbe, pertanto, quello originante dalla sentenza bolognese e tanto basta a giustificare la cassazione della sentenza impugnata.

Poichè nel caso di contrasto pratico di giudicati, quando cioè essi sono resi sullo stesso bene della vita, quello temporalmente successivo – nel senso del formarsi secondo il criterio del giudicato formale – prevale (Cass. n. 10623 del 2009; n. 2082 del 1998; n. 833 del 1993; n. 5311 del 1986; n. 23515 del 2010), è palese che la Corte capitolina in sede di opposizione avrebbe dovuto dare rilievo, al contrario di quanto ha fatto, a quello originante dal rigetto del ricorso per cassazione contro la sentenza bolognese.

p.4.3. E’ da rilevare che l’applicazione del criterio della prevalenza è giustificata sul piano soggettivo, anche se Credem non è stata parte del giudizio svoltosi presso i giudice romani.

Ciò, non solo perchè essa è subentrata alla Banca di Girgenti, che era parte di quel giudizio e, dunque, quale avente causa di essa soggiace al relativo giudicato, ma anche perchè un’eccezione – pur infondata – diretta a postulare la non estensione in senso soggettivo al giudicato era affidata all’iniziativa di parte (lo si ritiene per la soggezione in senso soggettivo al giudicato penale: Cass. n. 18324 del 2015).

p.4.4. Il principio di diritto che giustifica la cassazione della sentenza è il seguente: “nel caso di formazione di giudicati contrastanti sullo stesso oggetto, al fine di stabilire quale giudicato debba prevalere, in quanto formatosi successivamente all’altro, ove in entrambi i giudizi le sentenze emesse in grado di appello siano state assoggettate a ricorso per cassazione ed entrambi i ricorsi siano stati rigettati o dichiarati inammissibili, si deve fare riferimento alla data di pubblicazione della sentenza di Cassazione e non a quella di pubblicazione della sentenza di appello. Ne segue che il giudicato prevalente è quello formalmente scaturito dalla sentenza di Cassazione temporalmente posteriore”.

p.4.5. Il Collegio, a fini nomofilattici, rileva che la cassazione della sentenza sarebbe stata giustificata anche per altra gradata ragione, questa volta espressamente dedotta nel motivo di ricorso.

Invero, ragionando sulla struttura della garanzia a prima richiesta, cioè nel senso che, allo stesso modo in cui quando è richiesto di pagare il garante può oppone eccezioni limitatissime relative al rapporto principale (Cass. sez. un. n. 3947: “Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perchè non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. (Fattispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica).”), nella specie la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare che il tenore delle contestazioni concernenti il rapporto principale si poneva al di fuori di quanto il garante avrebbe potuto oppone al creditore principale e trarne la conseguenza che questa esorbitanza e la correlata limitazione doveva valere per la pretesa di regresso.

p.5. Mette conto a questo punto di rilevare che, una volta disposta la cassazione per l’erronea applicazione del criterio temporale della consecuzione dei due ipotetici giudicati contrastanti, questa Corte si trova nella condizione di poter decidere nel merito sull’appello e, quindi, di non dispone un rinvio.

L’appello della S.A.P.A.M., infatti, una volta ritenuto che il preteso giudicato formatosi nel giudizio bolognese in ogni caso era – ove effettivamente formatosi – insensibile cronologicamente a quello originatosi dal giudizio romano, si palesa privo di fondamento e, pertanto, senza necessità di accertamenti di fatto, può essere rigettato.

Nei due giudizi di opposizione all’esecuzione basati sul titolo esecutivo discendente dalla sentenza bolognese, in ogni caso il giudicato nascente nel giudizio capitolino, in quanto formatosi prima di quello insorto per effetto del giudizio bolognese sulla pretesa oggetto di esecuzione, non poteva in alcun modo essere invocato, in quanto fatto anteriore alla definitiva formazione del titolo esecutivo e ciò a prescindere dal fatto che fra i due giudicati vi fosse un contrasto pratico quanto all’accertamento dell’obbligazione principale (cioè a prescindere dalla circostanza che in entrambi i giudizi e, particolarmente in quello bolognese, quell’accertamento fosse stato effettuato con efficacia di cosa giudicata fra le parti colà litiganti).

p.6. Posto che la sentenza impugnata era fondata sulla prospettiva che l’obbligazione principale fosse stata oggetto di contrastanti accertamenti con efficacia di cosa giudicata e considerato che il motivo di ricorso discute tale profilo, merita, peraltro, rilevare, che, per come si deduce da Cass. n. 2464 del 2004, nel giudizio bolognese non sembra affatto che sia stata decisa una domanda proposta dalla S.A.P.A.M. contro la creditrice principale o viceversa da quest’ultima contro la S.A.P.A.M. riguardo all’esistenza o inesistenza dell’obbligazione principale della S.A.P.A.M. verso la Banca del Sempione.

E, dunque, che vi sia stato al riguardo un accertamento con efficacia di di giudicato.

Nel riferire lo svolgimento processuale Cass. n. 2464 del 2004 così si espresse: “La società Banca dal Sempione, s.a., con sede in (OMISSIS), convenne dinanzi al Tribunale di Reggio Emilia la società Credito Emiliano s.p.a. e, deducendo di avere concluso nel 1990 alcune operazioni di finanziamento in favore della società (OMISSIS), s.p.a., garantite da commercial papers per cinque miliardi di lire, scadute il 18.4.1991, al pari di quelle per quattro miliardi acquistate nel febbraio 1991, emesse tutte dalla Soc. Acqua Pia Antica Marcia (Sapam) s.p.a. ed assistite da fideiussioni della Banca di Girgenti, controllata dalla (OMISSIS); che quest’ultima era stata dichiarata fallita e al suo fallimento era seguita la insolvenza della controllata, prima ammessa all’amministrazione controllata e poi sottoposta a liquidazione coatta amministrativa, i cui commissari liquidatori avevano ceduto l’azienda il (OMISSIS) al Credito Emiliano, con ogni attività e passività; che anche Sapam era divenuta insolvente, tanto che aveva chiesto ed ottenuto l’ammissione al concordato preventivo, e era comunque opposta alla richiesta di pagamento dei debiti portati dai titoli emessi, chiedendone il sequestro; tutto ciò premesso chiese che fosse condannato il Credito Emiliano a pagare la somma di lire 9 miliardi, oltre interessi e risarcimento del danno da svalutazione monetaria.

La banca convenuta si oppose alla domanda a chiese di essere autorizzata a chiamare in causa la soc. Sapam; dedusse la litispendenza con il giudizio di convalida del sequestro, da questa promosso e pendente presso il Tribunale di Roma, in cui analoga domanda essa attrice aveva formulato a suo carico, in solido con Sapam; eccepì la incompetenza del tribunale adito, per essere competente quello di Agrigento, sede della Banca di Girgenti, e il proprio difetto di legittimazione passiva, perchè le passività derivanti dalle fideiussioni non risultavano nè dalla situazione patrimoniale nè dalle scritture contabili e non potevano, quindi, farle carico, per il disposto dell’art. 2560 c.c.; eccepì ancora la improponibilità della domanda, perchè il sequestro aveva impedito che si rispettassero le regole sulla circolazione convenzionale contenute nelle lettere di fideiussione, secondo cui il pagamento doveva avvenire solo in favore di chi fosse risultato cessionario dei crediti ed avesse presentato l’originale delle polizze di credito commerciale, le lettere di fideiussione e la serie completa delle eventuali lettere di cessione; perchè il pagamento dei nove miliardi avrebbe vanificato il provvedimento cautelare; perchè la (OMISSIS), limitatamente ai quattro miliardi, aveva trasferito sole polizze di credito a non le lettere di fideiussione dalla Banca di Girgenti; dedusse infine la infondatezza dalla domanda, par la mala fede della Banca del Sempione, perfettamente a conoscenza dal fatto che le commerciai papers erano state emesse o cedute dalla Sapam alla (OMISSIS) in garanzia a non potavano circolare, essendo anzi la cessione – con la clausola di inopponibilità al cessionario dalle accezioni derivanti dal rapporto sottostante – avvenuta par evitare che la richiesta di pagamento dalla (OMISSIS) potesse essere bloccata da una di tali eccezioni.

La soc. Sapam, chiamata in causa, fece propria la eccezione di litispendenza; dedusse nel merito la inesistenza del debito e sollevò la exceptio doli, per le stesse cagioni fatte valere dal Credito Emiliano. Il tribunale con sentenza 4.10.1995 respinse la domanda della Banca del Sempione e conseguentemente quella del Credito Emiliano nei confronti della Sapam (…).

Come si vede la S.A.P.A.M., una volta chiamata in causa, aveva svolto, solo eccezioni dirette a paralizzare la pretesa di garanzia della Credem, sebbene evocative del modo di essere del rapporto principale.

Ne segue che, essendo la cognizione di tali eccezioni funzionale solo al rigetto della domanda contro cui esse erano state formulate, non si è formata, per effetto del giudizio conclusosi con la citata sentenza di Cassazione, alcuna cosa giudicata sull’esistenza di quel rapporto, non solo nel contraddittorio fra S.A.P.A.M. e Credem, ma anche e prima ancora nel contraddittorio con la creditrice principale Banca Sempione.

Non vi era stata domanda di accertamento con efficacia di giudicato del modo di essere di quel rapporto, in quanto alcuna delle parti l’aveva proposta. L’oggetto del giudizio era rimasto limitato alla domanda dell’attrice originaria ed alla domanda di garanzia di Credem, che a sua volta, per quello che si legge nella sentenza di Cassazione, non aveva proposto a sua volta domanda di accertamento negativo della obbligazione principale.

Nel giudizio bolognese, dunque, la cognizione dell’obbligazione principale risultò effettuata solo incidenter tantum. Donde da quel giudizio non nacque alcun giudicato su di essa.

p.6.1. Sulla base di tali considerazioni, il Collegio rileva allora che la cassazione della sentenza qui impugnata per l’erroneo apprezzamento del criterio temporale di formazione del giudicato e il rigetto dell’appello della S.A.P.A.M., una volta tenuto conto che non vi è stata nel giudizio bolognese decisione idonea al giudicato riguardo al rapporto principale e che quest’ultimo non ha per tale ragione sul punto eliminato quello nascente dal giudizio capitolino, dovrebbe determinare, attesa la permanenza del giudicato nascente da quest’ultimo, che la S.A.P.A.M. non potrà avere impedimenti, sotto tale profilo, a far valere detto giudicato contro la Banca Sempione in via di regresso, una volta che abbia soddisfatto la Credem.

Il giudicato romano, in sostanza, sembrerebbe da essa utilmente invocabile, perchè esso non è, in realtà venuto meno, in quanto il giudicato originato dalla conclusione del giudizio bolognese con la sentenza di Cassazione n. 2464 del 2004 non sembra affatto aver comprese l’accertamento nel detto contraddittorio, con efficacia di cosa giudicata, del rapporto principale.

p.7. L’oggettiva complessità delle questioni postesi nel giudizio induce a compensare le spese di tutti i gradi.

PQM

La Corte cassa la sentenza impugnata e, pronunciando nel merito, conferma la sentenza di primo grado e rigetta l’appello. Compensa le spese di tutti i gradi.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Terza sezione Civile, il 11 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2016

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