Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18567 del 13/07/2018


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Civile Ord. Sez. 3 Num. 18567 Anno 2018
Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO
Relatore: RUBINO LINA

Rep.&1-

ORDINANZA

Ud. 10/05/2018

sul ricorso 20565-2016 proposto da:

CALAFIORE ANTONIO MARIA, elettivamente domiciliata incC
ROMA, VIALE PARIOLI 2, presso lo studio dell’avvocato
IVAN RANDAZZO, rappresentata e difesa dall’avvocato
MICHELANGELO RANDAZZO giusta procura speciale in
I-

calce al ricorso;
– ricorrente contro

2018
1401

SORRENTINO ANNA, LIGUORI FRANCESCA, LIGUORI FABIO,
domiciliati ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA
DELLA CORTE DI CASSAZONE, rappresentati e difesi
dall’avvocato ANDREA FRANK giusta procura speciale in
calce al controricorso;

Data pubblicazione: 13/07/2018

- controricorrenti nonchè contro

EUROPEAN HOSPITAL SPA, FALCO MAURO, BIVONA ANTONIO;
– intimati nonchè contro

MAURIZIO RAINO’, elettivamente domiciliata in ROMA,
VIA OTRANTO 36, presso lo studio dell’avvocato MARIO
MASSANO, che la rappresenta e difende giusta procura
speciale;
– resistente con procura speciale-

Nonché da:
FALCO MAURO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
CRESCENZIO 17/A, presso lo studio dell’avvocato
MICHELE CLEMENTE, che lo rappresenta e difende giusta
procura speciale in calce al controricorso e ricorso
incidentale;
– ricorrente incidentale contro

BIVONA ANTONIO, AXA ASSICURAZIONI SPA, EUROPEAN
HOSPITAL SPA, LIGUORI FABIO, LIGUORI FRANCESCA,
SORRENTINO ANNA;
– intimati –

avverso la sentenza n. 3941/2015 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 01/07/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di

2

AXA ASSICURAZIONI SPA in persona del procuratore Dr.

consiglio del 10/05/2018 dal Consigliere Dott. LINA

RUBINO;

3

R.G. 20565/2016
I FATTI DI CAUSA
1. I fatti. Nel 2007 Anna Sorrentino, Fabio Liguori e Francesca Liguori, nella qualità
di congiunti di Antonio Liguori, convennero in giudizio dinanzi al Tribunale di
Roma la European Hospital S.p.A. per ottenere il risarcimento dei danni riportati

dell’intervento operatorio, di rivascolarizzazione miocardica tramite innesto di
cinque bypass, eseguito in data 12 maggio 2005 presso la suddetta clinica, per risolvere
una patologia di “sindrome coronarica acuta e stenosi dei vasi coronarici”.
Evidenziavano come dopo l’intervento si fossero verificati problemi di instabilità
emodinamica e di tenuta delle suture, che rendevano necessario un secondo
intervento per revisionare le suture; che l’emergere di una infezione da stafilococco
aureo con ascessualizzazione nel cavo mediastinico, nonostante la terapia antibiotica,
aveva reso necessario un terzo intervento di revisione sternale. L’infezione non si
arrestava e il 12.6.2005 si verificava il decesso del paziente.
Gli attori sostenevano che il decesso fosse ascrivibile alla mancata sospensione del
trattamento antiaggregante in corso, al mancato tempestivo inizio della profilassi
antibiotica al fine di prevenire l’insorgere dell’infezione e al ritardo con il quale era
stato eseguito l’intervento chirurgico per contrastare l’infezione insorta. A sostegno
dei propri assunti producevano la relazione conclusiva del procedimento di
istruzione preventiva ex art. 696 bis c.p.c. svoltosi su loro iniziativa contro la
European Hospital, che in quella sede non riteneva di estendere il contraddittorio ai
medici coinvolti.
Si costituiva la European Hospital S.p.A., contestando le domande avversarie e
chiamando in causa il chirurgo Antonio Maria Calafiore, l’anestesista Mauro Falco
e l’assistente dott. Antonio Bivona .

3b1

da Antonio Liguori, rispettivamente marito e padre degli attori, a seguito

Si costituiva Antonio Maria Calafiore, preliminarmente contestando l’ammissibilità
ed utilizzabilità dell’elaborato peritale, non essendo stato egli parte del procedimento
di istruzione preventiva; e nel merito contestando la sussistenza di una propria
responsabilità (in particolare, il Calafiore rappresentava -quanto alla causa
dell’infezione- che il decesso del paziente era stato conseguenza di una infezione

all’esecuzione della profilassi antibiotica- che la stessa era stata esattamente eseguita
un’ora prima dell’intervento come risultava dal cartellino di anestesia). Ottenutane
l’autorizzazione, provvedeva a chiamare in causa l’Axa assicurazioni S.p.A., quale
compagnia assicuratrice della European Hospital S.p.A. per la responsabilità civile
presso terzi.
Si costituivano altresì Mauro Falco (anestesista) ed Antonio Bivona (assistente):
quest’ultimo affermava che le scelte tecniche in paziente ad alto rischio come il
defunto sig. Liguori competevano al Calafiore, capo equipe, che la terapia
antiaggregante era stata correttamente sospesa prima dell’intervento, che il secondo
intervento si era reso necessario ed effettuato non appena riscontrata la presenza di
sanguinamento delle suture, e che la terapia antibiotica era stata correttamente
eseguita, iniziata prima dell’intervento e poi modificata in considerazione della non
reattività del paziente alle cure.

2.La sentenza di primo grado. Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 14891/11,
depositata 1’11.7.2011, condannò la European Hospital (d’ora innanzi, E.H.)e i
medici Calafiore e Bivona a risarcire i danni agli eredi Liguori, pari a complessivi
euro € 901.246,11. In particolare, preso atto che le parti convenute non avevano
assolto all’onere della prova a proprio carico non avendo prodotto la cartella clinica,
alla luce degli elementi presenti in atti il Tribunale riteneva sussistente il (solo)
profilo di responsabilità relativo alla mancata prevenzione e al deficitario

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nosocomiale da ricondursi alla esclusiva responsabilità della Casa di cura; e -quanto

trattamento dell’infezione insorta, per omessa somministrazione di copertura
antibiotica.

3. L’appello. La clinica non impugnava la sentenza di primo grado che pertanto, nei
suoi confronti è passata in giudicato. Contro la sentenza proponevano separati
appelli dinanzi alla Corte d’appello di Roma, poi riuniti, il Calafiore e il Bivona, il

tecnica d’ufficio e comunque criticando nel merito la sentenza, tra l’altro per non
aver attribuito alcuna percentuale di responsabilità all’anestesista, sul presupposto
che lo stesso non avesse svolto attività che potessero favorire l’insorgenza
dell’infezione.
La Corte d’appello sospendeva l’efficacia esecutiva della sentenza limitatamente alle
condanne poste a carico del Calafiore e del Bivona e disponeva l’espletamento di
consulenza tecnica collegiale, nominando un medico legale ed un cardiologo, nel
corso della quale emergeva che la E.H. nel 2013 aveva denunciato lo smarrimento
della cartella clinica.

4. La sentenza di appello. La Corte d’appello, in limitato e parziale accoglimento
dell’appello del Calafiore, ripartiva diversamente le responsabilità sotto il profilo
interno: 80% in capo alla clinica, 10 % in capo al Calafiore, 5% ciascuno in capo al
Bivona ed al Falco, il quale quindi veniva inserito nel novero dei soggetti
solidalmente responsabili all’esterno, nei confronti dei parenti della vittima.
Affermava che la causa della morte del Liguori doveva ricondursi alla comparsa di
una infezione nosocomiale, imputabile a carenze strutturali e organizzative della casa
di cura. Aggiungeva però che anche il comportamento dei tre sanitari non fosse del
tutto esente da responsabilità, avendo spiegato un apporto concausale nella morte
del paziente e muoveva loro tre specifici addebiti: il primo, consistente nel non aver
somministrato l’antibiotico al paziente nell’immediatezza del taglio chirurgico e con
tempestività nel decorso post-operatorio (e in relazione a questo primo
5

primo lamentando che il Giudice di prime cure non avesse disposto una consulenza

comportamento scarsamente diligente individuava anche una responsabilità
dell’anestesista); il secondo addebito era legato al re-intervento per tamponamento
cardiaco, necessitato probabilmente dalla mancata sospensione in tempo utile,
precedente all’operazione, della terapia antiaggregante piastrinica, che ascriveva
principalmente alla responsabilità del capo equipe Calafiore; il terzo profilo di

scheletrizzazione delle arterie mammarie, ascrivibile alla scelta chirurgica del
Calafiore.
La Corte d’appello arrivava a queste conclusioni facendo proprie le valutazioni
conclusive cui era pervenuto il collegio peritale, che prendeva atto della parziale
mancanza della cartella clinica (della quale nel 2013 la struttura sanitaria aveva
denunciato lo smarrimento) e recuperava, con propria autonoma valutazione, i
rilievi eseguiti dal consulente già in sede di accertamento tecnico preventivo nel 2007.
Rilevava che, a fronte dei tre deficit di diligenza e di perizia individuati a carico dei
medici, sarebbe stato onere degli stessi provare che la causa dell’insorgenza
dell’infezione (individuata in sé come causa della morte del Liguori) fosse diversa e
avulsa dall’intervento medico, al punto di costituirne una evoluzione anomala e
imprevedibile. Non avendo essi fornito la prova liberatoria, la Corte li riteneva
parzialmente responsabili, sebbene in percentuali ridotte, della morte del Liguori.
In particolare, la Corte d’appello affermava che le carenze od omissioni (anche
meramente documentali) della cartella clinica concernenti il caso clinico in esame
non potevano ripercuotersi a danno del paziente perché si trattava di
documentazione che è obbligo del medico e della struttura sanitaria non solo
compilare ma, anche e soprattutto, conservare al fine di dimostrare la correttezza
dell’iter diagnostico, terapeutico e curativo seguito nel caso concreto; e che ciò si
rendeva oltremodo rilevante nel momento in cui i consulenti avevano comunque
verificato ed evidenziato profili di colpa medica, per omissione di cautele o di terapie
6

addebito era individuato nella mancata adozione della tecnica chirurgica della

adeguate allo scopo, profili che venivano rafforzati (e non elisi) dalla non completa
documentazione della cartella clinica che gli appellanti avevano il dovere di redigere;
riteneva accertata la mancanza di copertura antibiotica precedente all’intervento,
sulla scorta dell’affermazione dei consulenti tecnici d’ufficio i quali non avevano

ancora che, poiché nell’atto operatorio relativo al primo intervento chirurgico non
era stata riportata la tecnica di prelievo delle arterie mammarie, si doveva dedurre
che non fosse stata eseguita la scheletrizzazione bensì la peduncolizzazione, tecnica
quest’ultima maggiormente invalsa sebbene meno efficace; riteneva infine che il
comportamento dell’anestesista Mauro Falco avesse contribuito al decesso del
Liguori, in considerazione della mancata somministrazione di antibiotico terapia
nell’immediatezza del taglio chirurgico (imputabile in parte al comportamento
dell’anestesista).

6. Il giudizio di cassazione. Contro la sentenza della Corte d’appello di Roma n.
3941/2015, depositata 1’1.7.2015, propone ricorso per Cassazione, con cinque
motivi, Antonio Maria Calafiore.
La Axa Ass.ni s.p.a. i signori Sorrentino e Liguori resistono con controricorso;
Mauro Falco resiste anch’egli con controricorso proponendo altresì ricorso
incidentale illustrato da memoria.
La European Hospital s.p.a., regolarmente intimata, non ha svolto attività difensiva
in questa sede.
La causa è stata avviata alla trattazione in adunanza camerale non partecipata.
Il Procuratore Generale ha provveduto a depositare conclusioni scritte nel senso
della inammissibilità del ricorso principale.

7
,

riscontrato la relativa annotazione nel foglio di visita preoperatoria; affermava

LE RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Il ricorso principale del Calafiore.
Con il primo motivo, il ricorrente dott. Calafiore denuncia la violazione e falsa
applicazione degli artt. 116 c.1 c.p.c., 2697 c.c., 2 5 e 7 D.P.R. 128/1969, in relazione
all’art. 360 c.1 n. 3) c.p.c.

conclusioni tratte dalla consulenza tecnica di ufficio, relazione in cui veniva
affermato a più riprese che la mancanza di intere parti della cartella clinica aveva
condizionato la possibilità di svolgere un accertamento esauriente e circostanziato
dell’intera vicenda clinica influendo sul giudizio medico-legale.
Lamenta che la Corte d’appello abbia confuso l’obbligo di compilazione della cartella
clinica -alla quale soltanto farebbe riferimento la giurisprudenza citata nella sentenza
impugnata, che pone il relativo obbligo sia a carico dei medici che della struttura
sanitaria – con l’obbligo di conservazione della stessa (ritenuto dalla Corte d’appello
imprescindibile per dimostrare l’iter diagnostico, terapeutico e curativo seguito nel
caso concreto), gravando ingiustamente il medico di un dovere di conservazione che
invece dovrebbe riconoscersi esclusivamente in capo alla struttura sanitaria (come
confermerebbe il D.P.R. 128/1969, artt. 2 5 e 7, che stabilisce la responsabilità del
medico nella regolare compilazione delle cartelle cliniche e nella loro conservazione
fino alla consegna all’archivio centrale, momento a partire dal quale la responsabilità
passa in capo alla struttura sanitaria); con la conseguenza che, in caso di smarrimento,
essendo la prestazione di custodia inadempiuta riconducibile ad un rapporto
contrattuale tra paziente e struttura, graverebbe su quest’ultima la prova che
l’inadempimento sia incolpevole (prova che, nella specie, non è stata fornita,
essendosi la European Hospital limitata a sporgere denuncia di smarrimento).
Osserva che, a causa dello smarrimento -ad essi non imputabile-, i sanitari siano stati
privati della possibilità di dimostrare elementi a loro discolpa che ben potevano
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Osserva come la Corte d’appello abbia riportato testualmente e fatto proprie le

emergere (come puntualizzato dai consulenti tecnici d’ufficio) nelle parti mancanti
della cartella clinica.
Evidenzia che i medici si trovino, nei confronti della fattispecie di smarrimento, in
una posizione simmetrica a quella del paziente, che -per giurisprudenza costantenon può subire le conseguenze della mancanza o incompletezza della cartella clinica

presumere il nesso di causalità tra condotta colposa del medico e patologia accertata.
Osserva quindi che l’onere della prova, in virtù del principio di vicinanza alla prova,
debba essere addossato alla Casa di cura responsabile della custodia della cartella
clinica: infatti, venendo in rilievo esclusivamente profili di responsabilità da custodia,
i medici coinvolti non dovrebbero subire alcuna conseguenza pregiudizievole, allo
stesso modo in cui non la deve subire il paziente.
Lamenta che le parti di cartella clinica disponibili non fossero sufficienti a fondare
un giudizio compiuto di responsabilità nei confronti dei medici, atteso che gli stessi
consulenti tecnici d’ufficio hanno evidenziato a più riprese che i loro giudizi siano
stati fortemente condizionati dalla mancanza di parti della cartella clinica. Osserva
come dirimente sia la mancanza del cartellino di anestesia, che era allegato alla
cartella clinica, la cui presenza avrebbe notevolmente alleviato la posizione dei
sanitari, perché su di esso avevano annotato la somministrazione antibiotica; e come
risulti redatto il solo foglio della visita preoperatoria, in cui viceversa non potrebbe
trovare ingresso la prescrizione di antibiotici, dovendo la relativa somministrazione
essere eseguita circa un’ora prima dell’incisione chirurgica.
Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione
dell’art. 61 c.1 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.1 n. 3) c.p.c., non avendo i consulenti
tecnici nominati la particolare competenza tecnica richiesta, ed in particolare
l’esperienza specifica cardiochirurgia idonea e necessaria all’assolvimento del
compito loro affidato dalla Corte d’appello. Il ricorrente fornisce una serie di indici
9

atteso che tali circostanze sono sintomatiche di inesatto adempimento e fanno

asseritamente rivelatori della carenza di preparazione, così come riverberati
nell’elaborato tecnico.
Con il terzo motivo, il Calafiore denuncia la violazione o falsa applicazione degli
artt. 116 c.1 c.p.c., 2727 c.c., in relazione all’art. 360 c.1 n. 3) c.p.c.
Lamenta che la Corte d’appello abbia affermato la mancanza di copertura antibiotica

riscontrato la relativa annotazione nel foglio di visita preoperatorio senza tener
conto della segnalazione formulata dal consulente di parte del Calafiore, secondo la
quale la previsione della somministrazione di antibiotici viene annotato sul c.d.
cartellino di anestesia, allegato alla cartella clinica, nella fattispecie non rinvenuto
insieme a tante altre parti di essa, atteso che la somministrazione degli stessi non può
essere preventivamente programmata, in sede di visita preoperatoria, ma segue
l’andamento dei tempi anestesiologici dovendo essere eseguita circa un’ora prima
dell’incisione; con la conseguenza che il ragionamento presuntivo non sarebbe
correttamente formulato, tanto più che i consulenti non escludono che
l’annotazione in parola possa essere stata contenuta nel cartellino di anestesia, ma si
limitano a rilevare la mancanza di esso.
Il ricorrente osserva pertanto che la sentenza impugnata dovrebbe essere cassata sul
punto, affinchè, preso atto che non possa affermarsi che il Calafiore abbia omesso la
somministrazione antibiotica, venga ulteriormente ridotta la quota di responsabilità
gravante sullo stesso.
Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli
artt. 116 c.1 c.p.c., 2727 c.c., in relazione agli art. 360 c.1 n. 3) c.p.c.
Lamenta che il ragionamento presuntivo con cui la Corte d’appello ha ritenuto che,
in mancanza di annotazione sulla cartella clinica, la tecnica seguita fosse quella più
diffusa della peduncolizzazione, anziché quella più appropriata della
scheletrizzazione, sia viziato da illogicità ed irragionevolezza.
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sulla scorta dell’affermazione dei consulenti tecnici d’ufficio, i quali non hanno

Osserva come, viceversa, gli elementi indiziari avrebbero dovuto orientare verso la
soluzione opposta (ossia la scheletrizzazione): in particolare, il referto non
riporterebbe la tecnica di prelievo, in quanto sarebbe notorio che il Calafiore operi
prelevando l’arteria mammaria scheletrizzata; il Calafiore è stato uno dei pionieri
della scheletrizzazione delle arterie mammarie ed ha pubblicato su tale argomento

distali con le mammarie, tecnica asseritamente molto semplice se le arterie
mammarie sono scheletrizzate, ma molto più complessa se le stesse sono
peduncolizzate.
Con il quinto motivo di ricorso, il ricorrente denuncia la violazione e falsa
applicazione degli artt. 91 c.1, 92 c.2 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.1 n. 3) c.p.c.
Lamenta che all’accoglimento del terzo motivo d’appello formulato dal Calafiore
avrebbe dovuto conseguire la condanna del dott. Mauro Falco alla rifusione delle
spese del grado in favore dell’appellante, che invece sono state compensate pur non
ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all’art. 92 c.2 c.p.c.; e che si sarebbero dovute
ripartire le spese di entrambi i gradi liquidate in favore dei signori Liguori e
Sorrentino tenendo conto della soccombenza del Falco ai sensi dell’art. 91 c.1 c.p.c.
Ritiene pertanto che la sentenza impugnata debba essere cassata, affinché siano
rimodulate le spese processuali alla luce del riconoscimento della responsabilità in
capo al Falco.
2. Il controricorso con ricorso incidentale del Falco.
Passando all’esame del controricorso, contenente anche ricorso incidentale, del dott.
Mauro Falco, il ricorrente ripercorre la falsariga del ricorso principale, sviluppando
un ricorso incidentale del tutto allineato alle tesi del ricorrente principale, che
sviluppa con ricchezza di argomentazione.Denuncia la violazione o falsa
applicazione degli artt. 116 c.1 c.p.c., 2697 c.c., 2 5 e 7 D.P.R. 128/1969 in relazione
all’art. 360 c.1 n. 3) c.p.c.
11

fondamentali lavori scientifici; sul paziente sono state eseguite quattro anastomosi

Con il primo motivo censura -per le stesse ragioni poste dal ricorrente principale a
fondamento del primo motivo di doglianza- la sentenza impugnata nella parte in cui,
assumendo che sia stato violato l’obbligo di conservazione della cartella clinica,
anziché riconoscere la responsabilità esclusiva in capo alla struttura sanitaria (sulla
quale grava il dovere di conservazione dei documenti e sulla quale devono pertanto

in solido con la struttura i medici sui quali grava solamente l’obbligo di compilazione
della cartella clinica.
Precisa che i medici chiamati in garanzia dalla Casa di cura non erano neppure legati
alla stessa da rapporto di dipendenza (e dunque non avevano accesso ai documenti
amministrativi, che la sola struttura aveva il dovere di custodire); e che la Corte
d’appello abbia tratto dalla carenza documentale conseguenze pregiudizievoli per il
Falco, il quale peraltro -già in primo grado- aveva formulato richiesta (tuttavia
disattesa dal Giudice) di ordinare l’esibizione della cartella clinica.
Con il secondo motivo di ricorso incidentale, il Falco denuncia la violazione o falsa
applicazione degli artt. 115, 116 c.1 c.p.c., 2727 c.c. in relazione all’art. 360 c.1 n. 3)
c.p.c.
Censura -per le stesse ragioni poste dal ricorrente principale a fondamento del terzo
motivo di doglianza- la sentenza impugnata nella parte in cui ha presunto la
mancanza di copertura antibiotica solo perché non ha rinvenuto il c.d. “cartellino di
anestesia” allegato alla cartella clinica ove detta terapia è stata annotata.
Lamenta inoltre che il cartellino anestesiologico esisteva e conteneva l’annotazione
della terapia antibiotica (e sia stato solo successivamente smarrito dalla Casa di cura);
e che -poiché la circostanza dell’avvenuta somministrazione della terapia alle 9.00
(un’ora prima dell’intervento) del 12.05.05, e della relativa annotazione nel cartellino
di anestesia del 12.05.05 troverebbero conferma in vari atti di causa (enumerati dal
ricorrente incidentale), tra i quali come atto “terzo”, in quanto gli altri atti sono le
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ricadere in via esclusiva le conseguenze di un eventuale smarrimento), ha condannato

difese degli altri medici, nella relazione medico legale contenuta nell’accertamento
tecnico preventivo – la Corte d’appello avrebbe violato non solo le norme
(richiamate dal ricorrente principale) in materia di presunzioni, ma anche l’art. 115
c.p.c., obliterando l’evidenza dei riscontri predetti e la pacifica ammissione della
circostanza da parte del Calafiore e del Bivona.

ricorso principale, il ricorrente incidentale denuncia la violazione e/o falsa
applicazione degli artt. 1218 e ss. c.c., 40 e 41 c.p.c., 2969 c.c. in relazione all’art. 360
c.1 n. 3) c.p.c.
Lamenta che la decisione di addebitare, sia pure in minima parte, la responsabilità al
Falco per l’infezione di natura nosocomiale, imputabile esclusivamente a carenze
strutturali ed organizzative della Casa di cura, non sia supportata dalla necessaria
indagine sul nesso causale né dall’accertamento della relazione eziologica anche in
termini probabilistici tra condotta omissiva ed evento.
Osserva che la relazione causale sia anzi smentita dai riscontri peritali (avendo gli
stessi CTU dichiarato che verosimilmente il Liguori era stato sottoposto a terapia
antibiotica, ma che non fosse possibile stabilire con certezza né la data di inizio del
trattamento né i dosaggi); e che, comunque, la condotta del Falco non abbia avuto
alcuna incidenza sulla contrazione dell’infezione nosocomiale, non avendo lo stesso
partecipato né alla fase post-operatoria del primo intervento né al secondo intervento
del 16.05.2005.
Lamenta che -con l’imputare in parte il decesso del Liguori al comportamento
dell’anestesista, che non ha o non avrebbe somministrato nell’immediatezza del
taglio la profilassi antibiotica- la Corte d’appello abbia fornito una motivazione
perplessa, che formula una ipotesi inidonea a giustificare la condanna inferta
all’anestesista.

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Con il terzo motivo di ricorso incidentale, che si riallaccia al quarto motivo del

Osserva come -per giurisprudenza consolidata- il Giudice debba accertare, sul piano
della causalità materiale, l’efficienza eziologica della condotta rispetto all’evento in
applicazione della regola di cui all’art. 41 c.p.c., così da ascrivere l’evento di danno
interamente all’autore della condotta illecita, per poi procedere alla valutazione
dell’efficienza delle varie concause sul piano della causalità giuridica, onde ascrivere

conseguenze dannose non riconducibili eziologicamente all’evento di danno.
Lamenta che la mancata acquisizione della cartella clinica sia circostanza che il
Giudice di merito non poteva utilizzare in modo automatico per ritenere dimostrata
l’esistenza di un valido nesso di causalità tra l’operato del medico e il danno patito
dal paziente, essendo necessario che il medico abbia comunque posto in essere una
condotta idonea in concreto a causare il danno.
Osserva infatti come, nella ricostruzione del nesso eziologico, il Giudice sia tenuto
ad analizzare la condotta (omissiva) colposa addebitata al sanitario per effettuare il
giudizio controfattuale e verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta
dovuta, l’evento lesivo sarebbe stato evitato al di là di ogni ragionevole dubbio; e
come, viceversa, nella sentenza impugnata manchi ogni tipo di accertamento in tal
senso: se il Falco avesse somministrato l’antibiotico l’esxitus non sarebbe stato
diverso, alla luce degli stessi rilievi della CTU espletata in appello, che evidenzierebbe
una concatenazione causale di eventi (mancata somministrazione di terapia nel postoperatorio; tardività del reintervento per tamponamento cardiaco; mancata
scheletrizzazione arterie mammarie) a cui è rimasto estraneo l’anestesista.
3. Tanto il ricorso principale, quanto quello incidentale devono essere rigettati.
3.1.Con riguardo al primo e terzo motivo del ricorso principale e ai tre motivi del
ricorso incidentale (che appare opportuno, in questa sede, analizzare
congiuntamente in quanto trattano profili analoghi), deve preliminarmente
puntualizzarsi, con correzione sul punto della motivazione, che è ben vero, come
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all’autore della condotta un obbligo risarcitorio che non comprenda anche le

evidenziato dai ricorrenti, che altro sia l’obbligo di compilazione della cartella
clinica, certamente gravante anche sui medici; altro sia, invece, l’obbligo di
conservazione della cartella clinica stessa. Infatti, tale obbligo di conservazione non
può ridondare a carico del medico in termini assoluti.
Ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. 128/1969, per tutta la durata del ricovero, responsabile

responsabile della unità operativa ove è ricoverato il paziente). Questi esaurisce il
proprio obbligo di provvedere oltre che alla compilazione, alla conservazione della
cartella, nel momento in cui consegna la cartella all’archivio centrale, momento a
partire dal quale la responsabilità per omessa conservazione della cartella si trasferisce
in capo alla Struttura sanitaria, e quindi alla direzione sanitaria di essa, che deve
conservarla in luoghi appropriati, non soggetti ad alterazioni climatiche e non
accessibili da estranei. L’obbligo di conservazione della cartella, come ribadito dalle
successive circolari del Ministero della Sanità, è illimitato nel tempo, perché le stesse
rappresentano un atto ufficiale. Proprio per superare i problemi connessi allo
smarrimento e alla deperibilità naturale delle cartelle, è in corso di realizzazione la
digitalizzazione degli archivi sanitari, che comporterà il passaggio dalle cartelle
cliniche cartacee alle cartelle cliniche digitali.
Ne consegue che il principio di vicinanza della prova, fondato sull’obbligo di
regolare e completa tenuta della cartella, le cui carenze od omissioni non possono
andare a danno del paziente (si vedano, ex multis, Cass. civ., sez. III, 05-07-2004, n.
12273; Cass. civ. sez. III, 26 01 2010, n. 1538 e, di recente, Cass. n. 7250 del 2018),

non può operare in pregiudizio del medico per la successiva fase di conservazione:
dal momento in cui l’obbligo di conservazione si trasferisce sulla struttura sanitaria,
l’omessa conservazione è imputabile esclusivamente ad essa. La violazione
dell’obbligo di conservazione non può riverberarsi direttamente sul medico
determinando una inversione dell’onere probatorio.
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della tenuta e conservazione della cartella clinica è il medico ( in particolare, il

Può convenirsi con l’affermazione del ricorrente secondo la quale i medici possono
trovarsi, in caso di smarrimento della cartella clinica ad opera della struttura
sanitaria, in una posizione simmetrica a quella del paziente, rischiando a loro volta
di essere pregiudicati dalla impossibilità di documentare le attività svolte

e

regolarmente annotate sulla cartella clinica. Del resto, diversamente opinando, si

ispirano le conseguenze pregiudizievoli per il medico che, dalla presenza di lacune
nella cartella clinica, verrebbe diversamente a trarre vantaggio.
3.2. La valorizzazione del profilo appena esaminato non giova, tuttavia, per
l’accoglimento dei ricorsi.
Pur con la sopra indicata puntualizzazione, in ordine alla non condivisibilità nella
sua assolutezza dell’affermazione secondo la quale anche l’obbligo di conservazione,
oltre che quello di corretta e completa conservazione, della cartella clinica, gravi sul
medico, deve in primo luogo evidenziarsi che, nelle cause di responsabilità sanitaria,
il ruolo dei medici evocati in causa come convenuti insieme alla struttura sanitaria è
-non meno che quello dei pazienti, o parenti dei pazienti che abbiano agito in
giudizio – un ruolo attivo, nel senso che, ove convenuti, devono attivarsi per
articolare nel modo migliore la propria difesa. Quindi, sono gli stessi medici, che
abbiano scrupolosamente compilato la cartella clinica, a poterne e doverne richiedere
copia alla struttura per acquisirne disponibilità al fine di articolare le proprie difese
e di produrla in giudizio. Se non possono ritenersi gravati dagli obblighi di
conservazione nei termini sopra indicati, essi non sono esenti dall’ordinario onere
probatorio. Non possono pertanto con successo, qualora non abbiano essi stessi
curato la produzione in giudizio della cartella clinica, e non abbiano la disponibilità
della copia che avrebbero avuto l’onere, all’inizio della causa, di richiedere,
pretendere che siano imputate alla struttura sanitaria eventuali lacune della copia

16

finirebbe per violare quegli stessi principi in materia di prossimità della prova che

della cartella clinica prodotta in giudizio se, come nella specie, la struttura sanitaria
dichiari di aver smarrito l’originale della cartella.
La motivazione della corte d’appello non perde poi di coerenza in ordine
all’affermazione di una, seppur circoscritta, corresponsabilità dei medici neppure
resecata dalla affermazione di addebito sui medici delle conseguenze in ordine alla

impugnata, non ha condannato i medici appellanti solo sulla base del profilo
dell’omessa conservazione della cartella, addossando su di essi, per una malintesa
applicazione del principio di vicinanza alla prova, le conseguenze pregiudizievoli a
loro non imputabili di un eventuale smarrimento della cartella nella sua integralità
fisica. Al contrario, essa ha fondato la responsabilità dei professionisti su altri
elementi di per sé idonei a sorreggerla (e, in particolare, su tre specifici e autonomi
profili: anzitutto, la mancata somministrazione di antibiotico-terapia; in secondo
luogo, la mancata sospensione in tempo utile della terapia antiaggregante piastrinica,
comunque l’intempestivo adeguamento di misure terapeutiche di prevenzione nella
fase successiva al primo intervento, cui si è aggiunta la mancata adozione -nell’ultimo
intervento- di misure che avrebbero potuto contrastare l’evoluzione della
mediastinite; infine, la mancata scheletrizzazione delle arterie mammarie nel primo
intervento chirurgico), processualmente acquisiti, e in particolare emergenti dalle
risultanze dell’accertamento tecnico preventivo (non successivamente smentite, e
anzi sostanzialmente confermate dalla consulenza tecnica espletata nel giudizio
d’appello).
A fronte di questi dati medico/specialistici che la corte d’appello ha ritenuto
accertati, a prescindere dalla lacunosità della cartella clinica, era specifico onere dei
medici appellanti fornire la prova che l’insorgenza dell’infezione andava ascritta ad
una causa diversa e specificamente accertata, e comunque del tutto avulsa
dall’intervento medico eseguito al punto da costituire una evoluzione del tutto
17

//2

mancata conservazione della cartella clinica. Il Giudice d’appello, nella sentenza

anomala e imprevedibile. Questa prova, con accertamento in fatto non in questa sede
ripetibile, la corte d’appello ha ritenuto non sia stata fornita.
Non giova, infine, ai ricorrenti la generica invocazione della mancata partecipazione,
da parte dei medici, all’accertamento tecnico preventivo (svoltosi nei soli confronti
della Struttura sanitaria), e della conseguente inutilizzabilità delle relative risultanze.

accertamento tecnico preventivo alla stregua di argomenti di prova, da valutare
pertanto congiuntamente agli altri elementi raccolti (v. Cass. n. 5658 del 2010). Tanto
più che, nel caso di specie, il Giudice d’appello ha disposto una nuova indagine
specialistica rinnovando le operazioni di CTU; e che, come la Corte d’appello ha
correttamente rilevato, la consulenza tecnica espletata in sede d’appello ha utilizzato
gli elementi di fatto rilevati nell’imminenza dei fatti in sede di accertamento,
compiendo la propria autonoma indagine tecnica su di essi e sostanzialmente
confermato le conclusioni cui era già pervenuto il consulente nominato in sede di
accertamento tecnico preventivo.

3.3. Il secondo motivo del ricorso principale è inammissibile.
Se le contestazioni, relative all’inidoneo livello dei medici prescelti come consulenti
tecnici, tendessero a mettere in discussione la validità stessa della consulenza
avrebbero dovuto essere sollevate tempestivamente in appello, e non risulta che siano
state sollevate né che il giudice non ne abbia tenuto conto.
Si aggiunga che la previsione della particolare competenza tecnica in capo all’ausiliare
del giudice, inserita nell’art. 61 c.p.c., non presuppone necessariamente che lo stesso,
qualora si discuta di responsabilità medica, debba avere la medesima specializzazione
del medico della cui responsabilità si discute. Laddove, come nel caso di specie,
all’esito di un intervento chirurgico si sia verificata la morte del paziente ma nelle
sue cause siano coinvolti molteplici profili di responsabilità, in primo luogo della
struttura sanitaria, e in secondo luogo delle varie figure professionali coinvolte
18

Infatti, ben poteva la Corte d’appello considerare gli elementi raccolti in sede di

(aventi a loro volta distinte specializzazioni), la scelta di non privilegiare
l’individuazione come ausiliare del giudice di un chirurgo ma di preferire un
professionista che, dotato di una competenza meno specialistica, sia in grado di
verificare con competenza tutti i profili rilevanti non appare in alcun modo
illegittima.

precedenza formulati. Ove le contestazioni siano volte semplicemente a mettere in
discussione la qualità dell’elaborato peritale e quindi l’attendibilità dei risultati ai fini
della formazione del convincimento in fatto dei giudici, i rilievi, oltre che tardivi,
sarebbero del tutto irrilevanti in questa sede.
3.4. Il quarto motivo del ricorso principale è infondato.
Valgono in proposito le considerazioni già svolte, in relazione al secondo motivo di
ricorso, in ordine all’esistenza di un onere, in capo a tutte le parti coinvolte, di
richiedere e produrre la cartella clinica.
La corte d’appello non ha effettuato un ragionamento presuntivo, ma ha affermato
che nella parte di cartella esistente in appello non era riportata l’adozione della
tecnica della scheletrizzazione, e pertanto ha ritenuto che questa tecnica non sia stata
utilizzata. Da questo dato di fatto, e quindi dalla mancanza di un dato istruttorio che
avrebbe dovuto essere fornito dallo stesso chirurgo, il giudice d’appello ha tratto le
‘ sue valutazioni. Ha ritenuto che la tecnica della scheletrizzazione che non risulta
essere stata seguita, era, nella situazione del paziente, quella che avrebbe dato
maggiori garanzie ai fini di una non riapertura della ferita, e ed ha ritenuto errata la
scelta tecnica consistente nel far ricorso alla più diffusa ma meno sicura tecnica della
peduncolizzazione, attribuendo ad essa una efficacia concausale nel successivo
sanguinamento delle suture, che ha reso necessario il secondo intervento
aumentando il pericolo dell’infezione.

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Il ricorso peraltro non puntualizza adeguatamente ove questi rilievi siano stati in

Peraltro, il ricorrente neppure afferma a chiare lettere di aver effettuato
l’annotazione della tecnica operatoria della scheletrizzazione, e che quella parte di
cartella sia andata smarrita.
Il ragionamento presuntivo che propone, in contrapposizione alla motivazione
d’appello sul punto, oltre che inammissibile perché volto a sostituire un

argomentare dal fatto di essere noto già all’epoca dei fatti per la perfetta padronanza
di questa particolare e complessa tecnica operatoria che era tra i pochi ad utilizzare
(elemento che non è un fatto storico di rilevanza interna a questo processo, bensì
una semplice valutazione della sua competenza) il fatto ignoto e del tutto
indipendente dal precedente che l’abbia utilizzata in quella particolare circostanza,
mancando tutti gli elementi per il ricorso alle presunzioni.
3.5. Anche il quinto motivo è infondato : laddove la corte d’appello ha compensato
le spese del grado tra i responsabili, non ha violato la regola sulla soccombenza
ponendo spese a carico della parte integralmente vincitrice, e nel complesso ha
tenuto implicitamente conto della assoluta marginalità della posizione del Falco.
Sia il ricorso principale che il ricorso incidentale devono essere conclusivamente
rigettati.
La complessità della vicenda e la necessità di correggere in parte la motivazione
inducono a compensare integralmente le spese del giudizio.
Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e i
ricorrenti risultano soccombenti, pertanto sono gravati dall’obbligo di versare un
ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso
principale, a norma del comma 1 bis dell’ art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115
del 2002.

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e l’incidentale.
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accertamento in fatto già compiuto, è privo di ogni logica, pretendendo egli di

Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente
principale e incidentale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari
a quello dovuto per il ricorso principale.

Così deciso nella camera di consiglio della Corte di cassazione il 20 maggio 2018

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