Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18566 del 26/07/2017

Cassazione civile, sez. II, 26/07/2017, (ud. 21/02/2017, dep.26/07/2017),  n. 18566

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATERA Lina – Presidente –

Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso 15285-2012 proposto da;

COSTRUZIONI G.M. SRL, P.I. (OMISSIS) IN PERSONA DEL SUO

LRGALE RAPP.TE P.T., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FLAMINIA

135, presso lo studio dell’avvocato MARCO MORETTI, rappresentata e

difesa dagli avvocati MARCO CASSIANI, MARZIO PATRIGNANI;

– ricorrente –

Nonchè da:

PROVINCIA LOMBARDO VENETA ORDINE OSPEDALIERO SAN IN LUCINA (OMISSIS),

presso lo studio dell’avvocato PIER FILIPPO GIACOMO GIUGGIOLI, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANFRANCO NEGRI

CLEMENTI, GABRIELE CONSIGLIO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

CURATELA FALLIMENTO (OMISSIS) SRL IN PERSONA DEL CURATORE P.T.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1197/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 27/04/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/02/2017 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato,

l’accoglimento del ricorso incidentale autonomo;

udito l’Avvocato Clerici Francesca con delega depositata in udienza

dell’avv. Consiglio Gabriele difensore della controricorrente e

ricorrente incidentale che si riporta agli atti depositati.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Come risulta dalla sentenza di appello, nella parte destinata allo svolgimento del processo, con citazione del 25/6/2003 la s.r.l. “Costruzioni G.M.” (d’ora innanzi per brevità semplicemente M.) conveniva in giudizio la Provincia Lombardo Veneta dell’Ordine Ospedaliero di San Giovanni di Dio Fatebenefratelli” (d’ora innanzi per brevità semplicemente Fatebenefratelli) chiedendo che Fatebenefratelli fosse condannata al pagamento dell’importo di Euro 826.659,21 oltre accessori, eventualmente in solido con (OMISSIS) asseritamente dovuta per l’esecuzione di lavori realizzati in esecuzione di un contratto di appalto.

In relazione a tale domanda chiedeva il previo accertamento della sussistenza di un rapporto di mandato tra la s.r.l. (OMISSIS) e Fatebenefratelli, in forza del quale (OMISSIS) avrebbe commissionato a M. l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto tra Fatebenefratelli e (OMISSIS).

L’attrice in subordine chiedeva che Fatebenefratelli fosse condannata al pagamento della stessa somma o della diversa somma che fosse risultata di giustizia a titolo di indennizzo ex art. 2041 c.c. per indebito arricchimento in quanto aveva fruito e beneficiato delle opere dalla stessa attrice realizzate.

Fatebenefratelli si costituiva opponendo che i lavori erano stati eseguiti da (OMISSIS) nella veste di suo appaltatore e chiedeva il rigetto di tutte le domande, nonchè l’autorizzazione a chiamare in causa (OMISSIS) per essere da questa manlevata in caso di eventuale condanna.

Prima della chiamata in causa di (OMISSIS) quest’ultima falliva e all’udienza differita per la chiamata in causa il difensore di Fatebenefratelli chiedeva nuovo termine per la notifica della citazione della domanda di manleva al curatore del fallimento (OMISSIS).

Il curatore del fallimento (OMISSIS), nei confronti del quale era proposta domanda di manleva, si costituiva e opponeva l’improponibilità della domanda per incompetenza funzionale del Tribunale civile appartenendo, la domanda di manleva, alla competenza esclusiva del Tribunale fallimentare e che M. si era già insinuata al passivo fallimentare per il medesimo credito azionato nei confronti di Fatebenefratelli e (OMISSIS).

Il Tribunale di Milano nel 2007 dichiarava inammissibili le domande proposte da M. fondate sul principio jura novit curia e comunque a titolo di risarcimento del danno formulate dopo la memoria ex art. 183 c.p.c., comma 5 diverse da quella di arricchimento senza causa, in precedenza formulate, non ammettendo di conseguenza le prove ad essa relative; rigettava la domanda principale di M. proposta contro Fatebenefratelli per il corrispettivo dell’appalto; rigettava la domanda subordinata ex art. 2041 c.c. di M. nei confronti di Fatebenefratelli per insussistenza del requisito della sussidiarietà rilevando che M. poteva esperire l’azione contrattuale diretta nei confronti della sua committente (OMISSIS); rigettava la domanda di estromissione del terzo chiamato in quanto proposta dall’attore e non dal chiamante; condannava M. al pagamento delle spese processuali al convenuto Fatebenefratelli; condannava il chiamante M. al pagamento delle spese processuali a favore del fallimento terzo chiamato in quanto la domanda di manleva doveva essere proposta nella procedura fallimentare.

Montagna proponeva appello fondato su due motivi; si costituivano Fatebenefratelli e il fallimento (OMISSIS) proponendo ciascuno appello incidentale.

Con sentenza del 24/11/2011 la Corte di Appello rigettava entrambi i motivi di appello di M. e rigettava l’appello incidentale di Fatebenefratelli.

Con l’appello incidentale Fatebenefratelli lamentava la condanna, pronunciata nei sui confronti, al pagamento delle spese sostenuto dal terzo chiamato (fallimento (OMISSIS)) e deduceva che in caso di soccombenza dell’attore le spese disostenute dal terzo chiamato dal convenuto/chiamate vittorioso vanno poste a carico dell’attore e non del convenuto/chiamante.

La Corte di Appello rilevava che il principio affermato dall’appellante incidentale era applicabile solo a condizione che la chiamata non fosse pretestuosa o palesemente erronea, ma nel caso di specie la domanda era certamente di competenza del Tribunale fallimentare e quindi la chiamata in manleva era palesemente erronea.

M. ha proposto ricorso affidato a due motivi.

Fatebenefratelli ha resistito con controricorso e ha proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo di ricorso incidentale non condizionato ed un ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del ricorso principale di M., fondato su due motivi, il secondo dei quali articolato in tre parti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso principale la ricorrente M. lamenta la violazione dell’art. 183, comma 5 vecchio rito o art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1 e l’erronea interpretazione da parte della Corte di Appello della reale portata della domanda introduttiva e della reale configurazione della domanda introduttiva della successiva emendatio.

La ricorrente sostiene che la domanda di pagamento dello stesso importo previsto nel contratto di appalto era stata chiesta ai sensi dell’art. 2041 c.c. quale indebito arricchimento e a titolo di indennizzo per l’arricchimento conseguito da Fatebenefratelli e che con le memorie ex art. 183 c.p.c., comma 5 (nella formulazione precedente alla riforma di cui alla L. n. 80 del 2005) l’attore poteva modificare le domande precedentemente proposte; assume che la domanda di condanna per lo stesso importo, ma per altra causale doveva ritenersi una semplice emendatio consentita.

1.1 Il motivo è infondato e non coglie la ratio decidendi della Corte di Appello secondo la quale nella domanda di arricchimento senza causa proposta con la memoria ex art. 183 c.p.c. vecchio rito o art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1, nei confronti di Fatebenefratelli era chiesto lo stesso importo già richiesto con la domanda di arricchimento, nella quale il fatto materiale costitutivo dell’arricchimento era ravvisato e fondato con riferimento alla somma ancora dovuta a (OMISSIS) per l’esecuzione di lavori realizzati in esecuzione del contratto di appalto (ossia per i lavori poi subappaltati a M. con correlativa diminuzione patrimoniale della stessa M.) e nel corrispettivo ancora dovuto per l’appalto intercorso tra M. e Fatebenefratelli.

La Corte di Appello alla pagina 3 della sentenza, nella quale trascrive la sentenza di primo grado che ha integralmente confermato rigettando sia l’appello principale che quello incidentale osserva:

– che il difensore dell’attrice M. ha rinunciato alle domande originariamente proposte nei confronti di Fatebenefratelli (ossia la domanda di pagamento dell’importo contrattualmente dovuto per l’esecuzione dei lavori in forza del contratto di appalto concluso tra Fatebenefratelli e la poi fallita (OMISSIS), a sua volta committente nel subappalto a M. “contestualmente all’iniziativa di richiedere l’ammissione al passivo per il medesimo credito nei confronti del fallimento (OMISSIS)”);

– che M. con la memoria ex art. 183, comma 5 ha chiesto la condanna della stessa somma ex art. 2041 c.c. “per qualunque altra causale”.

In ordine al primo motivo dell’appello di M., nel quale si sosteneva che la domanda di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. per qualsiasi altra causa formulata con la memoria ex art. 183 c.p.c. non era nuova, come invece ritenuto dal Tribunale, la Corte di Appello rilevava che la domanda di arricchimento doveva essere fondata su fatti specifici e determinati e pertanto la formula “per qualsiasi altra causa”, di cui alla suddetta memoria comportava una “nuova domanda”.

In ordine al secondo motivo di appello di M., nel quale si sosteneva che la domanda ex art. 2041 c.c. inizialmente proposta era esperibile ogni qualvolta sia manifesto per qualsiasi ragione che la diversa azione non possa dare alcun risultato utile, per esempio a causa dell’insolvenza del soggetto obbligato, la Corte di appello rilevava che era provato documentalmente (documenti da n. 3 a n. 15) che Fatebenefratelli aveva integralmente corrisposto all’appaltatrice (OMISSIS) il corrispettivo pattuito così che mancava il presupposto fondamentale dell’azione di arricchimento; aggiungeva che la domanda di M. non avrebbe potuto essere accolta anche se si fosse condiviso un orientamento giurisprudenziale di questa Corte risalente e contraddetto da orientamento successivo perchè Fatebenefratelli ha corrisposto a (OMISSIS) il corrispettivo dovuto e pertanto Fatebenefratelli non ha avuto alcun arricchimento.

Ne discende che la domanda tardivamente proposta doveva necessariamente essere fondata su fatti specifici e determinati diversi da quelli posti a fondamento dell’iniziale domanda con i quali si voleva dimostrare l’arricchimento di Fatebenefratelli e la propria correlativa diminuzione patrimoniale determinata dalle opere edili realizzate, e ravvisati nella mancata percezione del corrispettivo dell’appalto, posto che Fatebenefratelli aveva già corrisposto il corrispettivo contrattuale a (OMISSIS), con ciò venendo meno il presupposto dell’arricchimento e posto che per la giurisprudenza più recente di questa Corte il carattere sussidiario dell’azione di indebito arricchimento, sancito dall’art. 2042 c.c., comporta che detta azione non possa essere esperita quando sussista un’altra azione tipica esperibile dal danneggiato nei confronti dell’arricchito (v. il corretto riferimento, nella sentenza impugnata, a Cass. 1495/2000) e M. aveva la possibilità di esercitare l’azione contrattuale nei confronti di (OMISSIS).

Infatti, l’originaria domanda ex art. 2041 c.c. non poteva essere accolta in quanto a favore dell’impoverito sussisteva azione contrattuale già esercitata con l’ammissione al passivo perchè l’azione di arricchimento senza causa, avendo natura residuale, non è legittimamente esperibile qualora il danneggiato abbia la facoltà di esercitare un’altra azione tipica nei confronti dell’arricchito onde evitare il pregiudizio economico paventato (Cass. 29/4/2004 n. 19568).

La qualificazione giuridica della domanda restava pertanto invariata e la Corte di Appello, contrariamente a quanto dedotto nel motivo di ricorso, non ha variato la qualificazione giuridica della domanda.

Invece con la nuova domanda dovevano mutare proprio i fatti materiali posti a fondamento dell’arricchimento di Fatebenefratelli e della correlativa diminuzione patrimoniale determinata dall’esecuzione delle opere edili da parte di M., fatti materiali nuovi e diversi peraltro neppure specificati e ciò costituisce motivo sufficiente per la declaratoria di inammissibilità della domanda in quanto nuova (cfr. Cass. 18/11/2008 n. 27406).

M., al fine ottenere una decisione sulla nuova domanda extracontrattuale, avrebbe dovuto dedurre con tale domanda i fatti costituenti le ragioni della domanda (causa petendi), ossia un suo impoverimento fondato su fatti che prescindono da quanto già richiedibile (e richiesto con l’insinuazione al passivo del fallimento (OMISSIS)) con l’azione contrattuale, stante il disposto dell’art. 2042 c.c. per il quale l’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito, azione contrattuale invece esercitata con la domanda di ammissione al passivo del fallimento (OMISSIS).

La Corte di appello, ha ritenuto che la causa petendi della nuova domanda, qualunque essa fosse, non poteva che essere diversa da quella oggetto della domanda iniziale e conseguentemente, con decisione immune da censura ha ritenuto che la domanda era da considerarsi in ogni caso nuova rispetto ai fatti costitutivi (l’arricchimento di Fatebenefratelli con correlativa propria diminuzione patrimoniale e l’impoverimento dell’attrice per mancata percezione del compenso contrattuale) dell’iniziale causa petendi.

2. Con il secondo motivo del ricorso principale M. deduce la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e l’erronea valutazione delle prove proposte dalle parti, nonchè l’errata configurazione di fatti specificamente contestati dalle parti.

La ricorrente sostiene che la Corte di Appello ha posto a fondamento della sua decisione il mancato arricchimento di Fatebenefratelli, ritenendo come avvenuto da parte della stessa il pagamento del prezzo a (OMISSIS), mentre le prove del pagamento erano contestate e che la Corte di Appello non aveva escluso la residuale ammissibilità della domanda proposta ai sensi dell’art. 2041 c.c., ma l’aveva rigettata sul presupposto del mancato arricchimento di Fatebenefratelli in quanto aveva già corrisposto il corrispettivo a (OMISSIS) e facendo riferimento a documenti contestati e che la ricorrente M. assume costituire semplici acconti.

2.1 Il motivo è infondato e deve essere rigettato.

La Corte di Appello non ha corretto o censurato la motivazione del Tribunale fondata sul difetto di sussidiarietà dell’azione esercitata ex art. 2041 c.c., facendo propri principi diversi (infatti neppure esplicitati) da quelli della più recente giurisprudenza (v. il puntuale riferimento a Cass. 14595/2000), ma ha voluto esplicitare che il motivo di appello avrebbe dovuto essere rigettato anche accogliendo la più risalente giurisprudenza, contraddetta da quella più recente.

La circostanza che fossero stati pagati o meno semplici acconti a (OMISSIS), appaltatrice di Fatebenefratelli la quale ha a sua volta subappaltato i lavori a M. non rileva, così come non rileverebbe la circostanza che non fosse stato pagato neppure un acconto, posto che il contratto tra Fatebenefratelli e (OMISSIS) era un contratto di appalto nel quale Fatebenefratelli aveva assunto l’obbligazione di pagare il corrispettivo a (OMISSIS) e dunque (OMISSIS) non forniva una prestazione gratuita.

Per costante giurisprudenza di questa Corte, anche a sezioni unite, e alla quale questa Corte ritiene di dare continuità, l’azione di ingiustificato arricchimento di cui all’art. 2041 c.c. può essere proposta solo quando ricorrano due presupposti: (a) la mancanza di qualsiasi altro rimedio giudiziale in favore dell’impoverito; (b) la unicità del fatto causativo dell’impoverimento sussistente quando la prestazione resa dall’impoverito sia andata a vantaggio dell’arricchito, con conseguente esclusione dei casi di cosiddetto arricchimento indiretto, nei quali l’arricchimento è realizzato da persona diversa rispetto a quella cui era destinata la prestazione dell’impoverito (Cass. 26/1/2011 n. 1833), ovvero nel caso in cui l’arricchimento sia avvenuto a titolo gratuito.

Le norme richiamate nel motivo (artt. 115 e 116 c.p.c.) di ricorso da un lato non sono pertinenti in quanto la Corte di appello ha valutato le prove secondo il suo prudente apprezzamento (v. il riferimento alla pagina 6 della motivazione ai documenti di cui ai numeri da 3 a 15) e, dall’altro non assumono rilevanza alcuna nel caso concreto (ai fini dell’accoglimento del ricorso) in quanto, come detto, è assorbente rilevare che l’azione generale di arricchimento non può essere proposta quando il soggetto che si è arricchito (in contestata tesi Fatebenefratelli) è diverso da quello ((OMISSIS)) con il quale chi compie la prestazione ( M.) ha un rapporto diretto. 3. Con il ricorso incidentale non condizionato Fatebenefratelli lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. con riferimento alla subita condanna a pagare le spese di lite al terzo chiamato.

Il ricorrente incidentale richiama giurisprudenza di questa Corte secondo la quale in caso di soccombenza dell’attore le spese di lite vanno poste a carico dell’attore soccombente e non del convenuto/chiamante vittorioso.

3.1 La Corte di Appello non ha disconosciuto il principio generale al quale ha fatto richiamo l’odierno ricorrente incidentale, ma ha rilevato che tale principio non può essere applicato nei casi in cui la chiamata in causa sia palesemente erronea.

Il ricorrente incidentale sostiene che la Corte di Appello non avrebbe neppure potuto entrare nel merito della questione (ossia la fondatezza della domanda di manleva), ma tale assunto contrasta con la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale:

– il rimborso delle spese di lite del terzo chiamato rimane a carico della parte che abbia chiamato o abbia fatto chiamare in causa il terzo qualora l’iniziativa del chiamante si riveli palesemente arbitraria (Cass. 14/5/2012 n. 7431);

– la palese infondatezza della domanda di garanzia proposta dal convenuto nei confronti del terzo chiamato comporta l’applicabilità del principio della soccombenza nel rapporto processuale instaurato tra convenuto e terzo chiamato, anche quando l’attore principale sia a sua volta soccombente nei confronti del convenuto (Cass. 8/4/2010 n. 8363).

In ordine alla palese erroneità della chiamata in causa del terzo fallito davanti al Tribunale ordinario la Corte di Appello ha motivato rilevando che la domanda di manleva formulata da Fatebenefratelli era di competenza del Tribunale fallimentare e l’avere chiamato in manleva il fallimento davanti al Tribunale non fallimentare era palesemente erroneo.

Anche questa motivazione è conforme alla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la domanda di manleva, è attratta dalla competenza del Tribunale fallimentare ai sensi della L. Fall., art. 24 che si applica a tutte le azioni derivino dal fallimento, attribuendosi al concetto di “derivazione”, l’ampio significato di incidenza sul patrimonio del fallito laddove l’azione sia diretta ad un prelevamento sull’attivo fallimentare (v. ex multis Cass. 21/10/2005 n. 20350 Ord.; Cass. 27/6/2012 n. 10754 Ord.), compresi gli accertamenti che costituiscono premessa di una pretesa nei confronti della massa perchè diretti a porre in essere una successiva condanna (Cass. 2/12/2011 n. 25868).

Questa Corte ha ulteriormente precisato che quando i convenuti autorizzati alla chiamata non contestino la propria legittimazione sostanziale rispetto alla domanda ma solo chiedano, per il caso di riconoscimento della pretesa dell’attore nei propri confronti, di essere tenuti indenni dal terzo dalle conseguenze di tale soccombenza, si versa nell’ipotesi di litisconsorzio facoltativo; il giudizio sulla domanda principale e quello sulla domanda di garanzia restano, pertanto, distinti e sono suscettibili di separazione ai sensi dell’art. 103 c.p.c., comma 2 atteso che la domanda contro il terzo potrebbe essere proposta dai convenuti anche successivamente all’esito sfavorevole per costoro del giudizio sulla domanda principale; da ciò consegue che, in caso di dichiarazione di fallimento del terzo chiamato in garanzia, l’improcedibilità della domanda attiene solo al giudizio promosso contro tale parte, dovendosi affermare la competenza del tribunale fallimentare in ordine alla domanda di manleva proposta contro il fallimento (Cass. 21/11/2008 n. 27856 Ord.).

Nè rileva il fatto che la domanda di manleva sia stata proposta nei confronti del fallimento anche con riferimento alla domanda di indebito arricchimento in quanto anche in questo caso era avanzata nei confronti del fallimento una domanda idonea a costituire il presupposto per una pretesa diretta ad incidere sul patrimonio del fallito soggetto a procedura concorsuale; diversamente la domanda avrebbe dovuto essere proposta non già nei confronti del fallimento, ma nei confronti di (OMISSIS) che non è soggetto estinto, ma mantiene la legittimazione processuale anche passiva per le cause che non coinvolgono il patrimonio soggetto a procedura concorsuale.

L’eventuale inscindibilità del rapporto avrebbe invece determinato la competenza, per l’intero giudizio del Tribunale che ha dichiarato lo stato di insolvenza (cfr. Cass. 15/5/2014 n. 10639 per il caso di amministrazione straordinaria, ma applicabile anche al fallimento), ma non è questo il caso.

Pertanto il ricorso incidentale deve essere rigettato in quanto infondato.

4. Il ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del ricorso principale di M. resa assorbito dal rigetto del ricorso principale.

5. In conclusione, deve essere rigettato il ricorso principale e il ricorso incidentale non condizionato con assorbimento del ricorso incidentale condizionale.

Le spese di questo giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della ricorrente principale Costruzioni M. s.r.l.

PQM

Rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale non condizionato. Dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato.

Condanna la ricorrente principale Costruzioni M. s.r.l. a pagare alla controricorrente Provincia Lombardo Veneta dell’Ordine Ospedaliero di San Giovanni di Dio Fatebenefratelli le spese di questo giudizio di cassazione che liquida in Euro 8.000,00 per compensi, oltre 15% per spese generali, oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda civile della Corte di Cassazione, il 21 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2017