Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18557 del 13/07/2018

Civile Ord. Sez. 3 Num. 18557 Anno 2018
Presidente: SESTINI DANILO
Relatore: GORGONI MARILENA

ORDINANZA

sul ricorso 23386-2016 proposto da:
RISI MARCO, considerato domiciliato ex lege in ROMA,
presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE,
rappresentato e difeso dall’avvocato ALESSANDRO MEI
giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente contro

BORTOLOTTI LILIA;
– intimata –

2018
1281

avverso la sentenza n.

141502/2015 della CORTE

D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 11/09/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio

del

20/04/2018

dal

1

Consigliere

Dott.

Data pubblicazione: 13/07/2018

MARILENA GORGONI;

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R.G. N. 2338672016
FATTI DI CAUSA
1. Marco Risi conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Bologna, Lilia
Bortolotti, chiedendo che, accertatane la responsabilità professionale, venisse
condannata a risarcirgli il danno patito a seguito dell’intervento odontoiatrico
praticatogli nel gennaio 2001 e delle cure cui era stato sottoposto nel decennio

1.1. Il Tribunale di Bologna, con sentenza n. 3093/2007, rigettava la
domanda ritenendola infondata.
2. La decisione del giudice di prime cure veniva impugnata da Marco Risi
presso la Corte di Appello di Bologna, lamentando: a) la erronea applicazione
dei principi relativi all’onere della prova; b) la lacunosità della C.T.U.; c) la
erronea ed insufficiente motivazione circa gli errori e le omissioni in cui era
incorsa Lilia Bortolotti; c) la omessa motivazione in ordine alla mancata
acquisizione del consenso informato.
2.1. La Corte di appello di Bologna, con sentenza n. 1502/2015, depositata
1’11/09/2015, rigettava l’appello e condannava l’appellante a rifondere le spese
del giudizio.
3. Avverso la decisione della corte territoriale Marco Risi propone ricorso in
cassazione, articolato in sei motivi.
3.1. L’intimata non ha svolto attività difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE
4. Con il primo motivo – rubricato “Nullità della sentenza in relazione agli
artt. 132, 2° comma, n. 4 c.p.c. e 118 disp.att. c.p.c. – Falsa applicazione di
norme processuali – artt. 115 e 116 c.p.c. – Travisamento delle parole del
C.T.U. laddove il giudice

del merito equivocando le parole utilizzate dal

consulente ha riportato nella parte motiva della sentenza valutazioni che il
C.T.U. non ha mai effettuato” – egli denuncia l’avvenuta violazione dell’art.
360, 1° co., n. 4 c.p.c.
Secondo il ricorrente, la corte territoriale avrebbe travisato le parole
contenute nella C.T.U., la quale, quanto ai danni successivi all’intervento
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precedente.

odontoiatrico del 22.1.2001, non aveva individuato la loro causa nella
preesistente carie profonda e penetrante, ma aveva affermato di non essere in
grado di stabilirne la eziologia.
5. Con il secondo motivo, rubricato “Nullità della sentenza in relazione agli
artt. 132, 2° comma, n. 4 c.p.c. e 118 disp. Att. C.p.c. falsa applicazione di
norme processuali – artt. 115 e 116 c.p.c. – travisamento di ulteriori

negando che l’intervento chirurgico avesse avuto inizio”

e affidato al

parametro dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., il ricorrente lamenta che il
giudice di appello abbia affermato, contrariamente ad una serie di risultanze
che, a suo avviso, proverebbero univocamente il contrario, che l’intervento di
estrazione non fosse materialmente iniziato.
6. Con il terzo motivo, rubricato “Nullità della sentenza in relazione agli
artt. 132, 2° comma, n. 4 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. – Falsa applicazione di
norme processuali – artt. 115 e 116 c.p.c.- Travisamento di ulteriori
emergenze probatorie laddove il Giudice del merito ha ricostruito il ‘fatto’
accertando che al paziente fosse fussel stata prescritta la terapia antibiotica
prima che si tentasse l’estrazione. Difetto di motivazione ovvero motivazione
meramente ‘apparente’ e ricondotto all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., il
ricorrente lamenta che il giudice abbia fatto riferimento, senza ulteriori
esplicitazioni, ad emergenze testimoniali e medico legali per ritenere che, in
vista dell’estrazione del molare, gli fosse stato prescritto un trattamento
antibiotico.
7. Con il quarto motivo – “Violazione e/o falsa applicazione di norme di ‘
diritto in relazione agli artt. 1176, 1218 e 2697 cod. civ. e in relazione agli artt.
115 e 116 c.p.c. conseguenziale al travisamento delle parole del C.T.U.
laddove il giudice del merito riconducendo il danno alla preesistente carie e non
al tentativo di estrazione attuato in condizioni settiche e di mancata copertura
antibiotica e negando il nesso causale tra tentato intervento e danno ha assolto
il medico dall’onere di fornire la “prova liberatoria” – ricondotto all’art. 360,
comma 1, n. 3 c.p.c., il ricorrente lamenta che, pur non essendo stata
individuata dal C.T.U. la causa delle complicanze occorse – ascesso, trisoma e
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emergenze probatorie laddove il Giudice del merito ha ricostruito il “fatto”

disondontoiasi – il giudice del merito abbia esonerato l’odontoiatra dall’onere di
provare che non vi fu da parte sua inadempimento o la ricorrenza di una causa
ignota.
8. Con il quinto motivo, rubricato “Violazione e/o falsa applicazione di
norme di diritto in relazione agli artt. 1176, 1218 e 2697 cod. civ. e agli artt.
115 e 116 c.p.c. – Erroneità dei principi di diritto enunciati laddove il Giudice

rispetto delle leges artis l’elemento sufficiente ad escludere la responsabilità
medica”, il ricorrente lamenta il vizio di cui all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.
per avere la sentenza impugnata ritenuto sufficiente, onde escluderne la
responsabilità, la presunta diligenza e il presunto rispetto delle leges artis da
parte dell’odontoiatra, ricavati dalla decisione di interrompere l’intervento in
assenza delle condizioni ottimali per portarlo a termine.
9. Con il sesto motivo – Omesso esame sotto il profilo della “motivazione
apparente” circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di
discussione tra le parti. Momento della somministrazione della terapia
antibiotica – ricondotto alla categoria logica dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.,
il ricorrente lamenta che non sia stato provato con certezza il momento in cui
fu prescritta la terapia antibiotica necessaria per abbattere il rischio di
infezioni. Il giudice avrebbe ritenuto plausibile, senza dar conto del percorso
logico-giuridico eseguito, ma solo affermando di aver tenuto conto delle
emergenze testimoniali e medico-legali, che l’inizio del trattamento antibiotico
risalisse alla data del 17.1.01, cioè fosse anteriore rispetto al tentativo di
estrazione.
10. I motivi nn. 1, 2, 3 possono essere esaminati congiuntamente, perché
implicano, deducendo il travisamento delle parole della C.T.U. e di ulteriori
emergenze probatorie, la medesima richiesta di esaminare gli atti
specificamente indicati affinché la Corte accerti che le informazioni in essi
racchiuse ed utilizzate dal giudice di appello per fondare la decisione sono
diverse ed inconciliabili con quelle contenute negli atti e rappresentate nel
ricorso o addirittura non esistano negli atti.
10.1. I motivi sono inammissibili.
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del merito ha identificato nella presunta diligenza e nel parimenti presunto

10.2. Il vizio specificamente lamentato – travisamento di elementi
probatori- implica, secondo la giurisprudenza di questa corte (Cass.
25/05/2015, n. 10749), che l’informazione probatoria indicata in sentenza e
valutata dal giudice manchi del tutto nell’atto, il quale ne conterrebbe una
diversa, onde il ragionamento svolto dal giudice di merito senza l’informazione
travisata risulterebbe vanificato ed illogico. In altre parole, vi sarebbe

considerazione dal giudice. Ulteriore condizione è che l’informazione risultante
dalla prova travisata si palesi come decisiva, in quanto atta a rovesciare (in
tutto o in parte) “con certezza” i contenuti della decisione (Cass. 04/03/2014,
n. 4980; Cass. 20/09/2013, n. 21632; Cass. 17/05/2007 n. 11457 del
2007).
Nella specie, i documenti probatori rilevanti, formalmente fatti propri dal
giudice di appello (ma senza percepirne la vera portata, ad avviso del
ricorrente) – specificamente individuati nella C.T.U., nella cartella clinica, nelle
relazioni di parte, in alcune dichiarazioni testimoniali – si sarebbero dimostrati
come sostanzialmente difformi da quanto esposto nella sentenza impugnata e
se non travisati avrebbero portato ad una decisione diversa. Il ricorrente
denuncia la ricorrenza di uno “stravolgimento, causa di un vizio determinante
ai fini del decidere” (p. 15 del ricorso).
In verità, non solo non è comprovata l’esistenza di informazioni probatorie
parzialmente diverse da quelle poste a base delle deduzioni contenute nei
riferiti tre mezzi di cassazione – posto che da esse si evince che le cause dei
danni lamentati da Marco Risi non sono state individuate con certezza – ma
non si percepisce neppure il carattere di decisività, così come individuato dal
ricorrente.
Per sua ammissione risulta che: a) le complicanze da egli lamentate – un
ascesso e un flemmone con trisma – non sono state con certezza poste in
nesso di derivazione causale col tentativo di estrazione (pp. 12-13, 14 del
ricorso e p. 2 C.T.U.); b) non è stato provato se vi sia stato un tentativo di
estrazione non portato a termine causativo delle complicanze lamentate o il
mero l’approntamento dell’estrazione in due sedute: quella in cui fu eseguito il
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contraddittorietà insanabile tra il dato esistente in atti e quello preso in

riscontro radiografico e quella programmata per l’intervento poi rinviato (p. 16
del ricorso); c) non è stato provato quando fu prescritta la terapia antibiotica
né se la sua asserita intempestiva prescrizione abbia avuto un ruolo efficiente
al verificarsi del danno (p. 17 del ricorso).
Ne consegue che, al netto dell’asserito travisamento, non risulta provato il
nesso di derivazione causale dei danni lamentati dal ricorrente dal tentativo di

Fatta questa premessa, il ricorrente non coglie nel segno quando afferma
(p. 13 del ricorso) che il supposto travisamento ha assunto carattere “decisivo
ai fini della controversia, ovverosia decisivo ai fini dell’accertamento della
responsabilità professionale del medico sul quale incombe l’onus della prova
liberatoria”. Posta l’incertezza eziologica del danno lamentato, che non è
contraddetta affatto dalla motivazione della corte di appello (pp. 4-5), il giudice
non avrebbe potuto far altro che rigettare la domanda risarcitoria del ricorrente
(Cass. 14/11/2017, n. 26824; Cass. 07/12/2017, n. 29315). In ordine, poi, al
mancato e interrotto intervento nonché al momento in cui fu prescritta la
terapia antibiotica il ricorrente più che un vizio di travisamento pretende dalla
Corte un riesame delle risultanze probatorie non consentito.
11. I motivi nn. 4 e 5, da esaminarsi congiuntamente, sono inammissibili e
in parte infondati.
11.1. Il ricorrente, senza affatto censurare la mancata prova della assenza
di colpa da parte del professionista, lamenta esclusivamente le conseguenze
che la corte territoriale ha tratto dalla omessa prova del nesso causale,
partendo dall’erroneo convincimento che il professionista dovesse provare la i
ricorrenza del nesso causale tra tentato intervento e danno.
11.2. Egli insiste, infatti, sul fatto che dal quadro probatorio assunto a base
della decisione non sia risultata provata la causa dei danni occorsigli (pp.14,
15, 19-26).
11.3. Nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica
compete, però, al paziente che si assume danneggiato dimostrare l’esistenza
del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il
risarcimento, con la conseguenza che se, al termine dell’istruttoria, non risulti
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estrazione e dall’intempestiva prescrizione antibiotica.

provato il nesso tra condotta ed evento, per essere la causa del danno
lamentato dal paziente rimasta incerta, la domanda deve essere rigettata
(Cass. 14/11/2017, n. 26824; Cass. 07/12/2017, n. 29315).
11.4. La previsione dell’art. 1218 c.c. esonera il creditore dell’obbligazione
asseritamente non adempiuta dall’onere di provare la colpa del debitore, ma
non da quello di dimostrare il nesso di causa tra la condotta del debitore e il

11.5. Il principio di vicinanza dell’onere della prova, su cui si fonda la
decisione delle Sezioni Unite 30/10/2001, n. 13533, evocata impropriamente
dal ricorrente, non coinvolge il nesso causale fra la condotta dell’obbligato e il
danno lamentato dal creditore, rispetto al quale si applica la distribuzione
dell’onus probandi di cui all’art. 2697 c.c. Tale disposizione, mentre fa carico
all’attore della prova degli elementi costitutivi della propria pretesa, non
permette di ritenere che l’asserito danneggiante debba farsi carico della
“prova liberatoria” rispetto al nesso di causa (cfr. Cass. 16 gennaio 2009 n.
975; Cass. 09 ottobre 2012 n. 17143; Cass. 26 febbraio 2013 n. 4792
Cass. 26 luglio 2017 n. 18392 ).
11.6. La conclusione non contraddice quanto affermato da Cass., S.U. n.
11/01/2008 n.

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577 (anch’essa citata impropriamente dal ricorrente),

secondo cui “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di
responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto
dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare
l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento
della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo
a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o
che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è
stato eziologicamente rilevante”. Tale principio venne affermato, infatti, a
fronte di una situazione in cui l’inadempimento “qualificato” allegato dall’attore
era tale da comportare la presunzione della derivazione del contagio dalla
condotta (sì che la prova della prestazione sanitaria conteneva in sé quella del
nesso causale), con la conseguenza che non poteva che spettare al convenuto
l’onere di fornire una prova idonea a superare tale presunzione, secondo il
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danno di cui si chiede il risarcimento.

criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., comma 2 (e non già la prova
liberatoria richiesta dall’art. 1218 cod. civ.).
11.7. Sulla scorta di tali premesse deve concludersi che i motivi di ricorso
non colgono nel segno, sia perché, insistendo sulla responsabilità
dell’odontoiatra, il ricorrente dimostra di non aver fatto corretto impiego dei
principi di distribuzione dell’onere della prova, così come individuati dalla più

territoriale, valorizzando alcuni passaggi della relazione di C.t.u. e attingendo come ben poteva – agli esiti testimoniali emersi nel procedimento, è pervenuta
alla conclusione dell’esistenza di una “incertezza” sul nesso di causa, come egli
stesso riconosce. Non potendo neppure escludere che la profonda carie e la
pulpite da cui era affetto il molare estratto fossero sufficienti a provocare le
complicanze dannose lamentate, il giudice ha correttamente concluso per il
rigetto della domanda attorea.
12. Il sesto motivo è inammissibile e in parte infondato.
12.1. Il ricorrente chiede a questa Corte, dopo aver riportato in maniera
frammentaria i termini in cui il fatto decisivo per il giudizio – il momento di
somministrazione della terapia antibiotica – fu oggetto di discussione tra le
parti e dopo aver lamentato una motivazione apparente, di cassare la sentenza
impugnata per l’insufficienza del discorso argomentativo giustificativo basato
su elementi fattuali – acquisiti al rilevante probatorio – ritenuti dal Giudice di
merito determinanti.
12.2. Il motivo è infondato nella parte in cui pretende che il vizio
motivazionale di cui al n. 5) dell’art. 360, comma 1, c.p.c. si consideri
integrato dal semplice difetto di “sufficienza” della motivazione. Basta, invece,
che il requisito motivazionale ricorra nel contenuto “minimo costituzionale”
richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, (cfr. Cass. Sez. un., 07/04/2014 n.
8053; Cass. Sez. un. 22/09/2014, n. 19881; Cass. Sez. un. 10/06/2016, n.
11892; Cass. 4/08/2017, n. 19641; Cass. 12/10/2017, n. 23940).
12.3. Né è correttamente invocato il vizio di motivazione apparente. Esso
implica la presenza nella motivazione di argomentazioni non idonee a rilevare
la ratio decidendi. E’ evidente, invece, che il ricorrente chiede una verifica sulla
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recente giurisprudenza di questa Corte, sia perché non tiene conto che la Corte

sufficienza e relazionalità della motivazione in raffronto con le risultanze
probatorie non consentita a questa Corte.
12.4. La doglianza si risolve, dunque, nella richiesta di riesame delle
emergenze medico-legali e testimoniali, al fine di dimostrare che la tentata
avulsione, con i traumatismi propri dell’estrazione chirurgica, ha consentito la
diffusione dell’infezione nei tessuti adiacenti. Lo stesso ricorrente, tuttavia,

estrema difficoltà di stabilire se “il breve tentativo di estrazione abbia causato
le complicanze insorte a partire dal giorno seguente, o se invece dette
complicanze si sarebbero comunque realizzate”. Stante la incerta eziologia del
danno lamentato, riesaminare nel merito le emergenze testimoniali e medicolegali, affermando, assertivamente quanto genericamente, che esse
contraddicono la conclusione della corte territoriale che, invece, proprio
facendo riferimento ad esse, ha ritenuto che plausibilmente nella seduta
precedente quella programmata per l’intervento fu eseguito il riscontro
radiografico e prescritto il preventivo trattamento antibiotico in vista
dell’estrazione del molare, oltre a contrastare, rendendo anche inammissibile il
motivo, con i poteri del giudice di legittimità (il giudice di legittimità non può
sostituirsi al giudice del merito nell’assumere e valutare le prove, nel
controllarne l’attendibilità e la concludenza, nello scegliere quelle ritenute
maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi: Cass.
09/08/2007, n. 17477), neppure porterebbe a conclusioni diverse.
13.

In difetto di attività difensiva da parte dell’intimata, non deve

provvedersi sulle spese di lite.
14. Sussistono le condizioni per l’applicazione dell’art. 13, comma 1 quater
del D.P.R. n. 115/2002.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della
sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente,
10

riporta (p. 28 del ricorso) uno stralcio della C.T.U. dalla quale è emersa la

dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il
ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.
Così deciso nella camera di Consiglio della Terza Sezione Civile della Corte

Suprema di Cassazione in data 20/04/2018.