Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18497 del 10/08/2010

Cassazione civile sez. trib., 10/08/2010, (ud. 14/04/2010, dep. 10/08/2010), n.18497

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – rel. Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in Roma al Lungotevere Flaminio n. 46 (palazzo 4^, scala

B) presso lo studio del Dott. GREZ Gian Marco insieme con l’avv.

CHIERRONI Vittorio (del Foro di Firenze) che lo rappresenta e difende

in forza del mandato rilasciato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

la società agricola semplice TESI Ubaldo & figli, con sede

in

(OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante, elettivamente domiciliata (giusta

comunicazione datata 22 maggio 2008) in Roma alla Piazza Adriana n. 5

presso gli avv. MASIANI Roberto ed Ennio MAZZOCCO che la

rappresentano e difendono in forza della procura speciale rilasciata

a margine del controricorso;

– controricorrente –

e 2. su ricorso (iscritto al n. 24607/07 di RG) proposto da società

agricola semplice TESI Ubaldo & figli, come sopra

rappresentata e

difesa;

– ricorrente incidentale –

contro

Comune di Pistoia, difeso e rappresentato come innanzi;

– controricorrente incidentale –

entrambi i ricorsi avverso la sentenza n. 111/13/05 depositata il 16

maggio 2006 dalla Commissione Tributaria Regionale della Toscana;

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 14 aprile 2010

dal Cons. Dott. Michele D’ALONZO;

sentite le difese delle parti, perorate dall’avv. Vittorio CHIERRONI,

per il Comune, e dall’avv. Roberto MASIANI, per l’azienda agricola;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, il quale ha concluso per l’accoglimento del

ricorso principale e per il rigetto di quello incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso notificato alla società agricola semplice TESI Ubaldo &

figli il 27 giugno 2007 (depositato il 9 luglio 2007), il Comune di Pistoia – premesso che con avviso di accertamento emesso sulla scorta delle risultanze del verbale di sopralluogo e rilevazione … datato 8 febbraio 2001 aveva recuperato alla Tassa sui Rifiuti Solidi Urbani (TARSU) per gli anni 1997 e 1997 la superficie di mq. 506 destinata a deposito merci ed attrezzature (mai denunciata) detenuta da detta società, esercente attività di vivaismo -, in forza di tre motivi, chiedeva di cassare la sentenza n. 111/13/05 della Commissione Tributaria Regionale della Toscana (depositata il 16 maggio 2006) che aveva respinto il suo appello avverso la decisione (262/02/03) della Commissione Tributaria Provinciale di Pistoia la quale aveva accolto il primo motivo del ricorso con cui la società aveva eccepito che era carente di soggettività passiva ai fini impositivi perchè azienda agricola.

Nel controricorso notificato il 21 settembre 2007 (depositato il giorno 11 ottobre 2007), l’intimata instava per il rigetto dell’impugnazione di controparte e spiegava, a sua volta, ricorso incidentale fondato su quattro motivi.

Il Comune replicava a ricorso incidentale con controricorso notificato il 29 ottobre 2007 (depositato il 9 novembre 2007), chiedendo il rigetto dello stesso.

Il giorno 8 aprile 2010 l’ente territoriale depositava memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. In via preliminare, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., va disposta la riunione del ricorso incidentale della contribuente all’anteriore (quindi principale) proposto dal Comune atteso che le due impugnazioni hanno ad oggetto la medesima decisione.

2. Con questa la Commissione Tributaria Regionale – richiamate le conferenti disposizioni: D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 62, comma 3; L. n. 146 del 1994, art. 39, comma 1; Deliberazione del Comitato interministeriale del 27 luglio 1984; del D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 7, comma 31, art. 10, commi 1 e 2, e art. 21, comma 2, – ha disatteso l’appello del Comune per le (testuali) ragioni che seguono:

– l’esclusione della superficie tassabile deve essere riferita a quella parte di essa in cui insiste la struttura produttiva vera e propria …;

– lo stabilire se determinati locali, di uno stesso edificio, benchè destinati a depositi e non propriamente all’attività produttiva, siano pienamente idonei a produrre rifiuti speciali costituisce apprezzamento di fatto riservato al giudice del merito (Cass., 11 febbraio 1996 n. 1242);

– nel caso .. . oggettivamente, nei locali adibiti a deposito e destinati alla produzione ed allo stoccaggio dei rifiuti dell’attività ortoflorovivaistica si formano, solamente, rifiuti speciali;

– parte appellata (id est, la contribuente) ha ampiamente dimostrato di provvedere (D.Lgs. n. 22 del 1991, art. 10) allo smaltimento dei rifiuti speciali prodotti nell’esercizio dell’attività agricola (contratto con la … Agritalia srl … smaltitore autorizzato);

– il Comune …, con delibera … n. 166 … del 21 luglio 1999 nell’assimilare per qualità e quantità i rifiuti speciali non pericolosi ai rifiuti urbani … non ha indicato i rifiuti provenienti da attività agricole e/o agro – industriali per cui, mancando la necessaria assimilazione …, le aree nelle quali si producono i rifiuti speciali rinvenienti da attività agricole restano escluse dalla TARSU;

– all’ente locale è preclusa … la possibilità di inserire (ai fini dell’applicazione della tariffa) l’appellata azienda agricola nella categoria aziende industriali o artigianali produttrici di beni trattandosi di categoria di aziende del tutto diverse e non confondibili tra di loro.

3. Il Comune censura tale decisione con tre motivi.

A. Con il primo il ricorrente denunzia violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 62, commi 2 e 3 esponendo essere emerso dal sopralluogo . . . che la porzione di superficie .. . in contestazione (destinata a deposito mezzi ed attrezzature) non soddisfa i … requisiti posti a fondamento della previsione eccezionale di esenzione dal pagamento della TARSU, poichè sulla stessa … è … carente l’elemento della formazione di regola, di rifiuti speciali, non assimilati agli urbani, tossici o nocivi, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti: l’attività di vivaismo, infatti, è svolta a livello operativo e produttivo solo ..

nella … diversa superficie . .. individuata nel verbale di sopralluogo … in cui nel capoverso relativo a “superfici non tassabili per produzione dei rifiuti speciali/tossici/nocivi si evidenziano . . . mq. 1389 lavorazione piante; mq. 1112 …

invasatura; mq. 213 centrali termiche,..: mq. 650 … invaso e deposito terriccio.

L’ente aggiunge di aver provato, tramite accertamento svolto sul luogo e mai contestato da controparte, che i mq. … in contestazione sono estranei alla produzione aziendale in quanto adibiti a semplice deposito mezzi ed attrezzature e, quindi, che tale superficie risulta tassabile non rivestendo i requisiti oggettivi di esenzione di cui al D.Lgs. n. 507 del 1992, art. 62, comma 3 perchè i relativi locali non hanno le caratteristiche strutturali e funzionali per la realizzazione di rifiuti speciali e non sono destinati ad attività svolte alla produzione di tali, rifiuti ma al semplice deposito di materiali e mezzi per cui, in quanto del tutto estranei al ciclo produttivo, non è possibile … sostenere che in tali locali si formino in modo abituale e di regola i rifiuti de quibus.

A conclusione l’ente formula questo quesito ex art. 366 bis c.p.c.:

se in caso di locali destinati a deposito mezzi ed attrezzature ricadenti in ambito aziendale di un’impresa svolgente attività vivaistica si possa ritenere oppure negare che tali locali siano compresi nella fattispecie di esenzione dal pagamento della TARSU prevista dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 62, comma 3 in quanto soddisfacenti o meno i tre presupposti fissati da tale norma: 1) la superficie deve possedere specifiche caratteristiche strutturali e funzionali per le quali in essa si formano rifiuti speciali, tossici o nocivi; 2) la superficie deve essere destinata, in ragione dell’attività che vi si svolge, alla formazione di rifiuti speciali, tossici o nocivi; 3) in tali superfici i rifiuti speciali devono formarsi in maniera abituale e di regola.

B. Con il secondo motivo l’ente territoriale denunzia violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, artt. 2 e 3;

D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, artt. 7, 10 e art. 21, comma 2, lett. g); L. 22 febbraio 1994, n. 146, art. 39; art. 4, comma 4 Regolamento Comunale per l’applicazione della Tassa Smaltimento Rifiuti Solidi Urbani (approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 141 del 28 dicembre 1994 e modificato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 80 del 27 febbraio 1996), art. 1 e 2 Delib. Comunale 27 luglio 1998, n. 166 per tre distinti profili.

B.1- In primo luogo il Comune adduce che, causa la inesatta qualificazione dei rifiuti oggetto dell’attività aziendale della . .

contribuente come rifiuti speciali non assimilabili ai rifiuti solidi urbani (quindi non soggetti a smaltimento in regime di privativa), il giudice di appello è incorso nella violazione oltre che della norma che pone l’eccezionale esenzione dal pagamento del tributo, anche dell’art. 39 detto atteso che per il periodo .,. 1997 – 1998 … non vi era … necessità di assimilazione dei rifiuti speciali …

derivanti da attività vivaistica … ai rifiuti urbani in quanto era proprio la L. n. 146 del 1994, art. 39 che operava ex lege tale assimilazione.

L’ente ricorrente, quindi, richiamata la giurisprudenza di questa Corte, formula il seguente quesito (ex art. 366 bis c.p.c.):

se in caso di recupero di tassa smaltimento rifiuti solidi urbani per il periodo primo gennaio 1997 – 30 giugno 1998 si possa o meno ritenere operante, ai fini dell’applicabilità o dell’inapplicabilità, dell’ipotesi eccezionale di esenzione di cui al D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 62 l’assimilazione tra i rifiuti speciali e quelli solidi urbani operata dall’abrogato dalla L. 22 febbraio 1994, n. 146, art. 22 senza la necessità dell’adozione da parte dell’ente impositore di una deliberazione ad hoc per rendere cogente l’assimilazione medesima.

B.2. Per il periodo ulteriore (22 maggio 1998 … 30 giugno 1998), poi, il Comune sostiene di avere tempestivamente adottato la deliberazione … n. 166 del 1998 (erroneamente citata come del 1999) la quale poneva l’assimilazione ai rifiuti urbani dei rifiuti derivanti da attività commerciali, quale quella di cui è contestazione … all’art. 2 che dispone: sono assimilati ai rifiuti solidi urbani i rifiuti speciali di cui al D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 7, comma 3, lett. c) rifiuti da lavorazioni industriali, d) rifiuti da lavorazioni artigianali, e) rifiuti da attività commerciali….

In base a tali rilievi l’ente territoriale, sulla scorta di principi (affermati, si dice, da questa Corte su fattispecie del tutto analoga) chiede (quesito ex art. 366 bis c.p.c. ) se … per il periodo successivo dal 22 maggio 1998 al 2000 … l’abrogazione della L. n. 146 del 1994, art. 39 … non ha fatto venir meno, per il periodo transitorio (… poi prorogato dalla L. n. 488 del 1999, art. 33) il potere regolamentare del Comune di assimilare i rifiuti speciali a quelli urbani, secondo le indicazioni della L. n. 22 del 1997, art. 21.

B.3. In terzo luogo il ricorrente – a contestazione dell’affermazione del giudice a quo secondo la quale all’ente locale è preclusa … la possibilità di inserire (ai fini dell’applicazione della tariffa) l’appellata azienda agricola nella categoria aziende industriali o artigianali produttrici di beni trattandosi di categoria di aziende del tutto diverse e non confondibili tra di loro – sostiene che dove non si svolga attività di coltivazione e la stessa risulti già conclusa, ma si tratti … di depositare i mezzi e le attrezzature già utilizzate per lo svolgimento di tali attività in locali appositamente attrezzati che non producono e non possono … produrre rifiuti agricoli … si può avere solo … produzione di rifiuti speciali di tipo commerciale assimilati … come da delibera 166/98 (l’attività di deposito degli attrezzi e dei mezzi … non può …

dar vita alla produzione di rifiuti quali quelli smaltiti … tramite lo smaltitore autorizzato … vuoti di fitofarmaci…, materiale plastico in genere, teloni per serre, vasetti di plastica socchi concime e torba).

Il Comune, quindi, chiede (art. 366 bis c.p.c.) se in caso di recupero di tassa smaltimento rifiuti solidi urbani per il periodo dal 22 maggio 1998 al periodo 30 giugno 1998, stante …la sussistenza dell’assimilazione tra i rifiuti speciali derivanti da attività industriali e commerciali e i rifiuti solidi urbani …, si possa ritenere valida tale assimilazione anche per rifiuti prodotti nei locali dell’azienda che commercializzi piante, locali non adibiti all’attività di vivaismo, ed alla stessa funzionalmente estranea perchè destinata a semplice deposito di mezzi ed attrezzature, e quindi si possa ritenere che tale attività di commercializzazione del prodotto finito sia da ascrivere a quella di attività commerciale, con … analoga classificazione dei rifiuti prodotti, … assimilabili a quelli urbani ai fini del D.Lgs. n. 507 del 1992, art. 62.

C. Col il terzo (ultimo) motivo il Comune denunzia insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione alla valutazione dei fatti, come provati dal materiale documentale in atti, posti a fondamento della pretesa esenzione del D.Lgs. n. 507 del 1993, ex art. 62 (commi 2 e 3) osservando:

– le esenzioni … non operano automaticamente ma sono concesse …

soltanto nei casi tassativamente previsti . . ., segnatamente “qualora tali circostanze siano indicale nella denuncia originaria o di variazione e debitamente riscontrate in base ad elementi obiettivi direttamente rilevabili o ad idonea documentazione per cui il produttore che ritenga di averne diritto deve presentare comunque denuncia ai fini TARSU e fornire all’Amministrazione … la documentazione comprovante la sussistenza dei presupposti per la corrispondente riduzione della tassa;

– considerato che (ripartizione dell’onere della prova) esso ente è tenuto a dimostrare sia l’esistenza di parti dello stabilimento nelle quali si svolge attività ordinaria, estranea alla lavorazione ed alla produzione industriale, sia la loro estensione (Cass. trib. 13 gennaio 2004 n. 289) mentre l’onere della prova circa l’esistenza e la delimitazione delle superficie per le quali il tributo non è dovuto grava su chi ritiene di avere diritto all’esenzione (Cass. 5^ 16 settembre 2005 n. 18418 …), il giudice di appello è incorso in un errore logico – giuridico di formazione del proprio convincimento perchè:

(1) esso Comune, a mezzo del verbale di sopralluogo, ha fornito la prova necessaria della sussistenza della superficie … in cui non si producono … rifiuti speciali;

(2) ha ritenuto provata l’esentabilità … sulla sola scorta di un contratto … nel quale non vi è alcun conto nè della superficie totale dell’azienda nè di parte della medesima superficie in cui i rifiuti speciali vengono prodotti o solamente depositati oppure …

(semplicemente in cui non vengono mai allocati rifiuti di tale genere).

4. La società, dal suo canto, contestate le avverse difese, impugna, in via incidentale, la medesima decisione con quattro motivi.

A. Con il primo motivo la ricorrente incidentale – assunto avere il giudice a quo … omesso di rilevare che il motivo di appello (pur rigettato) con il quale ®il Comune sostiene la legittimità dell’avviso perchè il contribuente non avrebbe dato la prova di produrre in quei locali rifiuti diversi da quelli urbani era inammissibile perchè sostiene la legittimità dell’avviso di accertamento sulla base di motivi diversi e nuovi rispetto ai motivi . . . espressi nella motivazione dell’avviso di accertamento e del verbale di sopralluogo – denunzia violazione e falsa applicazione art. 111 e 113 Cost.; D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 62, 68, 72; art. 112, 115 c.p.c.; art. 2697 c.c.; D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 18, 19, 23, 57, 58 adducendo:

– gli artt. 111 e 113 Cost. assicurano una tutela giurisdizionale effettiva anche nei confronti della pubblica amministrazione; il giusto processo presuppone il rispetto di principi fondamentali come quello del contraddittorio: corollario … è l’esigenza di tenere il processo nei limiti del thema decidendi come definito nel giudizio di primo grado: conseguentemente non sono ammissibili in appello domande, eccezioni e prove nuove;

– la questione circa la tipologia dei rifiuti prodotti e la possibilità di assimilare i rifiuti prodotti nei locali in questione ai rifiuti urbani era .. . estranea alla materia del contendere.

In conclusione chiede (quesito ex art. 366 bis c.p.c.) “se debba essere dichiarato inammissibile il motivo di appello … nella parte in cui si sostiene la legittimità dell’avviso di accertamento in base a motivi diversi e nuovi rispetto ai motivi posti a fondamento ed espressi nella motivazione dell’avviso e del verbale di sopralluogo.

B. Con la seconda censura la contribuente denunzia violazione e falsa applicazione art. 2135 c.c., art. 2118 c.c. e segg., art. 29, comma 2, lett. c) e … D.P.R. n. 917 del 1986, art. 51, comma 1 chiedendo (quesito ex art. 366 bis c.p.c.) se, stante l’esenzione dalla tassa … sui rifiuti accordata in forza del regolamento comunale per tutto il resto della superficie utilizzata da una azienda agricola, sia legittimo o meno ritenere destinati ad attività diversa non agricola e assoggettare alla tassa comunale i locali della stessa azienda destinati a magazzino, carico e scarico prodotti.

C. Nel terzo motivo la società – asserito che le osservazioni sopra riportate dovrebbero essere idonee a dimostrare che esistono obiettive condizioni di incertezza tali da giustificare almeno la non applicabilità delle sanzioni – denunzia omessa motivazione sul punto della non applicazione delle sanzioni, ai sensi del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, art. 6, comma 2 esponendo che il giudice a quo non si è pronunciato sulla relativa sua richiesta perchè evidentemente ritenuta assorbita e che essa ha interesse ad una pronuncia espressa su questo punto ove non siano accolti le considerazione ed i motivi che precedono.

D. Con il quarto (ultimo) motivo la contribuente -esposto che, considerato il valore economico … della questione, negando il rimborso delle spese si vanificherebbe … l’effetto di giustizia portato dalla decisione giurisdizionale favorevole – denunzia violazione e falsa applicazione art. 111 e 113 Cost., art. 91, 92 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 15 sostenendo che il rimborso delle spese debba essere disposto anche quando l’annullamento dell’avviso non è integrale perchè l’annullamento parziale dimostra che il contribuente aveva effettivamente diritto ad una riduzione del tributo.

La ricorrente – posto il quesito se sia dovuto al contribuente il risarcimento delle spese legali per tutti i gradi del processo tributario nel caso che sia annullato l’avviso di accertamento impugnato, tanto più quando, per il valore limitato del contenzioso, l’onere delle spese vanificherebbe l’effetto positivo della sentenza – chiede, quindi, che venga disposta la condanna dell’amministrazione soccombente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità e del doppio grado di giudizio di merito, ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 15.

5. Il ricorso del Comune – i cui motivi vanno scrutinati congiuntamente – deve essere accolto perchè fondato; il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale, invece, vanno respinti; gli altri due motivi del medesimo ricorso incidentale, infine, risultano assorbiti.

A. In via preliminare va disattesa l’eccezione, avanzata dalla società, di inammissibilità dei motivi del ricorso principale del Comune e, in consonanza, rigettato il primo motivo del ricorso incidentale della stessa società – nel quale, come riportato, la contribuente sostiene che l’unico motivo proposto dal Comune in grado di appello fosse affetto dalle medesime regioni di inammissibilità – perchè sia con detto unico motivo che con i motivi del ricorso principale per cassazione l’ente impositore non ha affatto spostato il thema decidendi verso aspetti (specificamente, verso la tipologia del rifiuto prodotto) che non emergerebbero dall’avviso di accertamento.

Nel proprio controricorso, infatti, proprio la società scrive che:

– nell’avviso di accertamento il Comune ha chiesto il pagamento della TARSU per gli anni 1997 – 1998 per l’occupazione dei locali e delle aree … di mq. 506 destinati a aziende industriali o artigiane produttrici di beni;

– all’avviso detto era allegato il verbale di sopralluogo dal quale risultava sia la superficie aziendale ritenuta non tassabile per produzione di rifiuti speciali che l’altra parte di mq. 506 adibita a deposito e attrezzature, ritenuta tassabile dall’ente territoriale per la ragione detta;

– nel ricorso di primo grado ha sostenuto di essere identificabile come imprenditore agricolo così come definito nel libro 5^ del codice civile … dal novellato art. 2135 … , Quanto esposto è sufficiente per rilevare – come naturale, atteso che, di norma (del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 62, comma 1), la tassa è dovuta per i solo fatto dell’occupazione o della detenzione di locali ed aree scoperte a qualsiasi uso adibiti e che, in via di esclusione (medesimo art. 62, comma 3), nella determinazione della superficie tassabile non si tiene conto di quella parte di essa ove per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione si formano, di regola, rifiuti speciali, tossici o nocivi, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti – che la tipologia del rifiuto prodotto nella superficie in contestazione poteva costituire (e costituisce) l’unico tema di discussione in quanto – tenuto conto che per il medesimo D.Lgs., art. 63, comma 1 la tassa è dovuta da coloro che occupano o detengono i locali o le aree scoperte, senza alcun riferimento all’attività dagli stessi esercitata – come la qualità di imprenditore agricolo opposta dalla contribuente ha senso esclusivamente ai fini della identificazione come agricolo del tipo (tipologia) del rifiuto prodotto nella propria azienda (ovverosia nella attività economica esercitata) al pari l’espressione destinati a aziende industriali o artigiane produttrici di beni (specie se collegata, come logicamente necessario, con i dati del verbale di sopralluogo, nel quale risulta delimitata anche la superficie aziendale ritenuta non tassabile per produzione di rifiuti speciali) contenuta nell’atto impositivo ha univoco (non essendone ravvisabili altri) significato di indicazione del tipo (quindi proprio della tipologia) di rifiuto che l’ente ritiene prodotto sulla superficie in contestazione.

Ancor di recente, invero, questa sezione (sentenze 29 luglio 2009 n. 17596, la quale richiama “Cass. … n. 19461 del 18 dicembre 2003, n. 12749 del 2002″, nonchè 4 dicembre 2009 n. 25573) ha (rettamente) precisato (excerpta dalla prima) che in tema di tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani il collegamento funzionale di un’area con quella propriamente produttiva non assume nessun rilievo, per cui le aree non destinate all’attività detta (come le aree destinati all’immagazzinamento o alla cessione dei prodotti finiti nonchè quelle adibite a parcheggio, a mensa e ad uffici) non sono affatto escluse dalla determinazione della superficie tassabile.

Discende, quindi, in maniera evidente, che il contrasto tra le parti (quindi il thema decidendi) non concerne la natura dell’attività esercitata ma unicamente il tipo di rifiuto prodotto nell’area de qua agitur, cioè proprio e solo la tipologia dei rifiuti originati nella stessa.

B. Il fondamento, in diritto, del ricorso del Comune – e, di converso, la mancanza di pregio del secondo motivo del ricorso incidentale (se, stante l’esenzione dalla tassa … sui rifiuti accordata in forza del regolamento comunale per tutto il resto della superficie utilizzata da una azienda agricola, sia legittimo o meno ritenere destinati ad attività diversa non agricola e assoggettare alla tassa comunale i locali della stessa azienda destinati a magazzino, carico e scarico prodotti) – discendono dai principi – da confermare e ribadire per carenza di qualsivoglia convincente argomentazione contraria – affermati da questa sezione specificamente in tema di tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani;

secondo tali principi (Cass., trib., 4 dicembre 2009 n. 25573, tra le recenti):

(a) la L. 22 febbraio 1994, n. 146, art. 39 nell’abrogare l’art. 60 del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, ha stabilito l’assimilazione ope legis di tutti i rifiuti speciali ai rifiuti urbani, fatta eccezione soltanto per quelli ospedalieri, tossici e nocivi, eliminando ogni valutazione discrezionale del comune al riguardo e, correlativamente, la necessità di un provvedimento ad hoc dell’ente locale, così rendendo legittima – fino all’abrogazione dell’art. 39 cit. da parte della L. 24 aprile 1998, n. 128, art. 17, comma 3 e conseguente operatività del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 7, comma 2, lett. b), e art. 21, comma 2, lett. g), – l’imposizione della tassa in riferimento ai rifiuti derivanti da attività agricole (oltre che artigianali, commerciali e di servizi; solo per l’assimilazione ex lege dei rifiuti industriali si registra un contrasto tra Cass. n. 25573 del 2009 cit., che l’afferma insieme con Cass., trib., 23 luglio 2004 n. 13851, e Cass. nn. 17600 – 17601 del 29 luglio 2009, le quali la negano), senza alcuna distinzione;

(b) l’eventuale avvio dei rifiuti speciali non pericolosi al recupero o smaltimento, da parte del produttore, a proprie spese, non costituisce causa di esonero dal pagamento dell’imposta quando il comune abbia esercitato il potere di assimilazione attribuitogli dal D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 7, comma 2, lett. b), e art. 21, comma 2, lett. g), e predisposto il servizio di smaltimento dei rifiuti, venendo meno, in tal caso, l’obbligo del produttore di provvedere autonomamente allo smaltimento;

(c) sono escluse dalla determinazione della superficie tassabile, ai sensi del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 62, comma 3 soltanto le porzioni di aree dove, per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione, si formano, di regola, rifiuti speciali, tossici o nocivi,- ivi compresi quelli derivanti da lavorazioni industriali – allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori dei rifiuti stessi in base alle norme vigenti -, ma non anche i locali e le aree destinati all’immagazzinamento dei prodotti finiti, i quali rientrano nella previsione di generale tassabilità posta dall’art. 62, comma 1, prima parte (come di tutte le altre aree, tra cui quelle adibite a parcheggio, a mensa e ad uffici, come visto innanzi) (conformi, altresì, Cass., trib.: 30 luglio 2009 n. 17724; 23 luglio 2004 n. 13851; 10 settembre 2004 n. 18303 e 18 dicembre 2003 n. 19461).

Ai fini della corretta soluzione della controversia, inoltre, assumono rilievo gli ulteriori principi per i quali (excerpta da Cass., trib., 29 luglio 2009 n. 17599), essendo il presupposto della tassa di smaltimento dei rifiuti ordinali solidi urbani, secondo il D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 62, … l’occupazione o la detenzione di locali ed aree scoperte a qualsiasi uso adibiti, il pagamento della stessa sono tenuti astrattamente lutti coloro che occupano o detengano immobili nel territorio comunale in cui il servizio di raccolta è istituito o attivato: ne deriva che costituendo le esenzioni un’eccezione alla regola generale di assoggettamento alla tassa di tutti coloro che occupano o detengono immobili nelle zone del territorio comunale, l’onere della prova circa l’esistenza e la delimitazione delle superfici per le quali il tributo non è dovuto grava chi ritiene di avere diritto all’esenzione e non sull’amministrazione del comune. (Cass. n. 15083/04, n. 12084/04, n. 4766/04, n. 12749/02, n. 84/97).

L’esenzione dalla tassazione di una parte delle aree utilizzate perchè ivi si producono rifiuti speciali, come pure l’esclusione di parti di aree perchè inidonee alla produzione di rifiuti, peraltro ed inoltre, è subordinata (1) all’adeguata delimitazione di tali spazi (incombendo all’iniziativa dell’impresa produttrice di rifiuti non urbani o a questi non assimilati l’onere di fornire all’amministrazione comunale i dati precisi per delimitare le zone che non concorrono a determinare la complessiva superficie imponibile) e (2) alla presentazione di documentazione idonea a dimostrare le condizioni dell’esclusione o dell’esenzione”: anche il relativo onere della prova incombe al contribuente (Cass. n. 17703/04).

C. La sentenza impugnata è affetta da evidente violazione di tali principi – con ripercussione sul conseguente accertamento dei fatti concreti – laddove: (i) afferma che all’ente locale è preclusa …

la possibilità di inserire (ai fini dell’applicazione della tariffa) l’appellata azienda agricola nella categoria aziende industriali o artigianali produttrici di beni (trattandosi di categoria di aziende del tutto diverse e non confondibili tra di loro) mentre i principi richiamati impongono (a) di considerare l’attività produttiva svolta dal contribuente solo ai fini della identificazione della, tipologia (eventualmente speciale) del rifiuto prodotto in qualche parte della complessiva superficie a sua disposizione nonchè (b) di tener distinte, ai fini dell’assoggettamento o meno alla TARSU di ciascuna, le superficie della medesima azienda a seconda del tipo (urbano o speciale) di rifiuto prodotto in ognuna;

(2) attribuisce valore per così dire esonerativo dell’obbligo tributario al fatto che la contribuente abbia (provato di aver) provveduto a proprie spese allo smaltimento dei rifiuti speciali prodotti nell’esercizio dell’attività agricola ma non considera la (comunque) possibile violazione della privativa comunale ad operare detto smaltimento (con esclusione di altri) sia (in generale) per tutti i rifiuti urbani, da chiunque prodotti (fin dove il servizio è attivato) che per quelli speciali assimilati ai primi (per un periodo) ex lege e (per il successivo) in forza di apposito provvedimento comunale di assimilazione.

Le anticipate conseguenze dell’erroneità dei principi sottesi alla decisione si rivelano, inoltre, nel concreto accertamento fattuale dallo stesso operato (e, di poi, nell’apprezzamento giuridico del risultato dello stesso) racchiuso nell’affermazione secondo la quale nel caso … oggettivamente, nei locali adibiti a deposito e destinati alla produzione ed allo stoccaggio dei rifiuti dell’attività ortoflorovivaistica si formano, solamente, rifiuti speciali atteso che non spiega donde abbia desunto che, nel caso, i locali in contestazione (adibiti a deposito merci ed attrezzature, secondo il Comune; a magazzino, carico e scarico prodotti, secondo la società) siano, invece, (contemporaneamente) adibiti a deposito nonchè destinati alla produzione ed allo stoccaggio dei rifiuti dell’attività ortoflorovivaistica nè come si concili (se debitamente provata dalla parte) questa pretesa destinazione con l’attività di magazzino, carico e scarico prodotti addotta dalla contribuente.

In definitiva, per le osservazioni che precedono la decisione gravata deve essere cassata a causa degli evidenziati errori (giuridici e ricostruttivi dei fatti) da cui la stessa è affetta.

D. Tale provvedimento determina l'(anche questo anticipato) assorbimento degli altri due motivi del ricorso incidentale atteso che:

(1) la sussistenza o meno, nel caso, delle obiettive condizioni di Incertezza tali da giustificare … la non applicabilità delle sanzioni (D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, art. 6, comma 2) (terzo motivo) suppone di necessità logico giuridica l’accertamento (nel caso ancora sub iudice) della debenza della tassa cui le sanzioni stesse ineriscono: il potere delle commissioni tributarie di dichiarare la non applicabilità delle sanzioni, infatti (Cass., trib.: 27 febbraio 2009 n. 4765; 27 marzo 2009 n. 7502 e 25 ottobre 2006 n. 228 90, ex multis), attiene unicamente all’ipotesi della sussistenza di obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle norme alle quali la violazione si riferisce, ipotesi che sussiste sol quando la disciplina normativa, della cui applicazione si tratti, si articoli in una pluralità di prescrizioni, il cui coordinamento appaia concettuali mento difficoltoso per l’equivocità del loro contenuto, derivante da elementi positivi di confusione, il cui onere di allegazione grava sul contribuente;

(2) il risarcimento delle spese legali (oggetto dell’ultimo motivo), ovverosia la determinazione dell’onere relativo, deve essere ripartito in relazione all’esito complessivo della lite perchè ai fini della loro liquidazione è necessario, innanzi tutto, stabilire, in base a un criterio unitario e globale – che (Cass., 3^, 11 giugno 2008 n. 15483) deve essere tale anche qualora il giudice ritenga di giungere alla compensazione parziale delle spese di lite per reciproca parziale soccombenza, condannando poi per il residuo una delle due parti -, la soccombenza definitiva (totale e/o parziale) (Cass., 3^, 30 settembre 2009 n. 20966): in materia di liquidazione delle spese giudiziali, come noto (Cass.: lav., 22 dicembre 2009 n. 26985; 3^, 30 ottobre 2009 n. 23059; 1^, 7 agosto 2008 n. 21402; 3^, 4 giugno 2007 n. 12963, ex multis), il giudice d’appello non può, in caso di rigetto del gravame modificare la statuizione sulle spese processuali di primo grado in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione; allorchè, invece, riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, lo stesso giudice è tenuto a provvedere, anche d’ufficio, ad un nuovo regolamento di dette spese alla stregua dell’esito complessivo della lite, atteso che, in base al principio di cui all’art. 336 c.p.c., la riforma della sentenza del primo giudice determina la caducazione del capo della pronuncia che ha statuito sulle spese.

E. La decisione della controversia richiede ancora l’accertamento (di specifica competenza del giudice del merito) dei conferenti elementi fattuali; la stessa, quindi (art. 384 c.p.c.), va rinviata a sezione diversa della medesima Commissione Tributaria Regionale che la pronunciato la decisione cassata affinchè la stessa – facendo corretta applicazione dei richiamati principi di diritto regolatori della fattispecie, in particolare di quelli concernenti la temporanea assimilazione ex lege dei rifiuti speciali agli ordinari – accerti, innanzi tutto, in base (non alle semplici asserzioni ma) alle prove concrete offerte dalle parti (tenendo comunque presente che ai sensi dell’art. 2967 cod. civ. incombe alla contribuente provare la effettiva produzione di rifiuti speciali in un’area di sua disponibilità) quale sia stato, negli anni oggetto dell’imposizione, l’uso effettivo (deposito merci ed attrezzature, secondo il Comune;

magazzino, carico e scarico prodotti, secondo la società) dell’area in contestazione e, di conseguenza, il tipo (ordinario o speciale) del rifiuto prodotto e, di poi, in ipotesi di riscontrata produzione di rifiuti (non ordinari ma) assimilabili, se successivamente all’abrogazione del regime di assimilazione legale il Comune di Pistoia abbia adottato il necessario provvedimento di assimilazione dei rifiuti speciali prodotti dalla contribuente.

Allo stesso giudice di rinvio, infine, si demanda di provvedere pure sulle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso del Comune; rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale; dichiara assorbiti gli altri motivi del medesimo ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale della Toscana.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2010