Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1840 del 28/01/2010

Cassazione civile sez. trib., 28/01/2010, (ud. 09/12/2009, dep. 28/01/2010), n.1840

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 34186-2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

BROGIALDI DI FANFANI MAURO SAS;

– intimato –

avverso la sentenza n. 54/2005 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di

LIVORNO, depositata il 18/10/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/12/2009 dal Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

udito per il ricorrente l’Avvocato DIEGO GIORDANO, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAMBARDELLA VINCENZO, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

A seguito di verifica fiscale congiunta eseguita presso la società Brogialdi di Fanfani Mauro & C. s.a.s. dall’Ufficio I.V.A. e dall’Ufficio II.DD. di Livorno, quest’ultimo rilevava maggiori ricavi non contabilizzati desunti da documentazione extracontabile costituita da un’agenda rinvenuta al momento dell’accesso presso il negozio sito in (OMISSIS), notificava pertanto avvisi di accertamento relativi all’anno 1996 con i quali veniva rettificato sia il reddito della società che quello di partecipazione dei due soci, F.M. e F.G..

La società impugnava l’avviso di rettifica innanzi alla C.T.P. di Livorno, deducendo l’illegittimità dell’atto impugnato ed affermando che l’agenda rinvenuta si riferiva sia agli incassi del negozio di (OMISSIS) che di quello sito sempre in via (OMISSIS), appartenente alla stessa famiglia, ma con soggettività fiscalmente distinta.

La C.T.P. accoglieva il ricorso.

Appellava l’Ufficio contestando la motivazione nella parte in cui veniva condivisa la tesi della società ricorrente, l’asserita illegittimità dell’accertamento eseguito D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39, comma 1, lett. d), e della percentuale di ricarico.

La C.T.R. della Toscana respingeva il gravame , confermando la sentenza di primo grado, ritenendo plausibile la giustificazione in merito ai dati contenuti nell’agenda in quanto le due società che gestivano i due negozi appartenevano alla stessa famiglia, rilevando, inoltre, che tale documento non aveva i requisiti di certezza e di attendibilità tali da costituire il fondamento di un accertamento di maggiori ricavi solo per la società de qua, tanto più che la percentuale di ricarico, calcolata sempre sui dati dell’agenda, risultavano superiori a quelli accertati per l’altro negozio, gestito dalla società Brogialdi s.a.s. con lo stesso carattere merceologico e posto sulla medesima via.

Avverso detta decisione il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle entrate propongono ricorso per cassazione sulla base di due motivi. Non risulta costituita la società.

Diritto

Parte ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 1 e 36 e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e art. 18 disp. att. st. cod. in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 con il quale si lamenta la generica motivazione per relationem ad altre sentenze della medesima C.T.R. “già prodotte nel giudizio di primo grado”, senza riportarne neppure succintamente il contenuto Con la seconda ccnsura si denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), per non avere la C.T.R. considerato che dal processo verbale dei funzionari era possibile rilevare che i dati contenuti nell’agenda, riferibili alla società Brogialdi di Fantani Mauro & C, visto il timbro apposto sulla prima pagina, consentivano di rilevare dettagliatamente tutti gli incassi percepiti giornalmente, dei quali solo alcuni risultavano dal giornale di fondo del registratore di cassa e che il controllo delle scritture contabili avevano evidenziato saldi negativi di gestione ripianati periodicamente da finanziamenti dei soci, per cui il ritrovamento di documentazione extracontabile (nella specie, l’agenda), poteva costituire prova di contabilità in nero, presupposto per cui le scritture contabili ancorchè formalmente regolari possono ritenersi in tutto od in parte inattendibili.

In via pregiudiziale ed assorbente rispetto all’esame del merito il Collegio deve rilevare che la presente controversia – instaurata da una società di persone (in accomandita semplice) nei confronti dell’ufficio tributario che aveva emesso l’avviso di accertamento per tributi diretti – non si è svolta con la partecipazione anche dei litisconsorti necessari.

In materia tributaria, l’unitarietà dell’accertamento – che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone, delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse, con automatica e conseguente imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi – comporta che il ricorso proposto contro l’atto impositivo da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società sia tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali; sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi, dal momento che essa non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato.

Si configura conseguentemente un caso di litisconsorzio necessario originario che impone, allorchè il ricorso sia stato proposto, come nel caso specifico, da uno soltanto dei soggetti interessati, l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14.

Pertanto, il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche d’ufficio (in tal senso, con argomenti condivisi dal collegio, S.U. n. 14815/2008).

Deve essere quindi dichiarata, pronunziando sul ricorso, la nullità delle sentenze di primo e secondo grado, e le parti debbono essere rimesse davanti al giudice di primo grado (Commissione tributaria provinciale di Livorno), che procederà a nuovo giudizio, dopo avere debitamente integrato il contraddittorio nei confronti dei soci a meno che non possa disporre la riunione dei ricorsi proposti separatamente, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 29.

Le spese dell’intero processo debbono essere integralmente compensate fra le parti, per giusti motivi, ravvisati nella novità dell’orientamento giurisprudenziale portato dalla sentenza S.U. sopra citata.

PQM

La Corte di cassazione, pronunziando sul ricorso, dichiara la nullità delle sentenze di primo e di secondo grado e rimette le parti davanti alla commissione tributaria provinciale di Livorno.

Compensa integralmente fra le stesse parti le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di Cassazione, Sezione Quinta Civile – Tributaria, il 9 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2010