Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18383 del 26/07/2017

Cassazione civile, sez. III, 26/07/2017, (ud. 13/06/2017, dep.26/07/2017),  n. 18383

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. D’ARRIGO Cosimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15062-2014 proposto:

N.S., F.B., R.G., B.I.,

L.L., V.N., S.L., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIALE G MAZZINI 112, presso lo studio

dell’avvocato LEGALCOMM SNC, rappresentati e difesi dagli avvocati

PAOLA CAGOSSI, ANDREA GORI giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

ALLIANZ BANK FINANCIAL ADVISOR SPA, già RAS BANK SPA, già BANCA BNL

INVESTIMENTI SPA già INTERBANCARIA INVESTIMENTI SIM SPA, in persona

dei procuratori speciali dott. FEDERICO FRANCESCONI e Avv. MARCO

MAROCCHI, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 74, presso

lo studio dell’avvocato PIERLUIGI VALENTINO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato LUIGI SOLIMENA giusta procura in

calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

FO.VA., C.L., FI.LO.FR., G.L.,

FALLIMENTO (OMISSIS);

– intimati –

Nonchè da:

N.S., F.B., R.G., B.I.,

L.L., V.N., S.L., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIALE G MAZZINI 112, presso lo studio

dell’avvocato LEGALCOMM SNC, rappresentati e difesi dagli avvocati

PAOLA CAGOSSI, ANDREA GORI giusta procura in calce al ricorso

principale;

– ricorrenti incidentali –

contro

ALLIANZ BANK FINANCIAL ADVISOR SPA già RAS BANK SPA, già BANCA BNL

INVESTIMENTI SPA già INTERBANCARIA INVESTIMENTI SIM SPA, in persona

dei procuratori speciali dott. FR.FE. e Avv.

M.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 74, presso lo

studio dell’avvocato PIERLUIGI VALENTINO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato LUIGI SOLIMENA giusta procura in

calce al controricorso;

– controricorrente all’incidentale –

nonchè da:

FO.VA., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TIBURTINA 548,

presso lo studio dell’avvocato ROSITA AURELIO che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato FABRIZIO POGGI LONGOSTREVI giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

avverso la sentenza n. 1726/2013 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 25/09/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/06/2017 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e incidentale;

udito l’Avvocato PAOLA CAGOSSI;

udito l’Avvocato LUIGI SOLIMENA;

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Avendo il Tribunale di Bologna, nel 1997, emesso nove decreti ingiuntivi solidalmente a carico di G.L. – promotore finanziario – e di Interbancaria Investimenti SIM S.p.A. – ora Allianz Bank Financial Advisors S.p.A. – per la corresponsione di varie somme a piccoli investitori finanziari – F.B., B.I., V.N., S.L., L.L., N.S., R.G., Fo.Va. e Fi. – che le avrebbero investite per illecita sollecitazione del suddetto promotore a favore di un’altra società, non autorizzata a operare come società intermediaria mobiliare e dopo poco tempo fallita, (OMISSIS) -, a seguito delle opposizioni degli ingiunti si crearono davanti a tale Tribunale, previe riunioni, due processi, uno derivato dalle opposizioni dello G. e uno derivato dalle opposizioni della Interbancaria Investimenti, quest’ultimo sfociato nella sentenza n. 3125/2005 con cui il Tribunale revocava i decreti ingiuntivi emessi nei confronti della opponente, che condannava comunque a pagare varie somme alle controparti.

Avendo proposto appello principale Interbancaria Investimenti e appello incidentale V., F., N., S., L., R. e B., ed essendosi costituite resistendo Fo.Va. e le eredi del frattanto deceduto Fi.Lu., la Corte d’appello di Bologna, con sentenza del 23 aprile-25 settembre 2013, per quanto qui interessa, ha accolto l’appello principale riconoscendo il concorso colposo degli investitori nella causazione del danno da loro subito, riducendo quindi di un quarto gli importi dovuti a ciascuno, con loro condanna a restituire l’eccedenza all’appellante; ha altresì accolto parzialmente l’appello incidentale disponendo la decorrenza degli interessi sulle somme dovute ai risparmiatori dalla Interbancaria Investimenti dal conferimento degli investimenti al promotore finanziario.

2. Hanno presentato ricorso V., F., S., L., R. e B., sulla base di quattro motivi.

2.1 Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, erronea e/o falsa applicazione della L. n. 1 del 1991, art. 5, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 8, nonchè dei regolamenti Consob attuativi di tale legge, in particolare della Delib. 2 luglio 1991, n. 5388, artt. 14 e 16 all’epoca vigenti, e altresì dell’art. 1227 c.c.

La corte territoriale avrebbe in sostanza ritenuto che, sottoscrivendo modulo di investimento intestato a società diversa dalla Interbancaria Investimenti, i ricorrenti abbiano violato un obbligo di minima diligenza da loro esigibile, cioè il riscontro della corrispondenza letterale degli atti inerenti – il che renderebbe applicabile nell’ambito della intermediazione finanziaria l’art. 1227 c.c., e ciò pur in presenza di reato commesso dal promotore finanziario -: in tal modo, però, la corte prescinderebbe dalla L. n. 1 del 1991 e dai regolamenti attuativi.

In particolare, ai sensi dell’art. 5, comma 3, della suddetta legge e dell’art. 14, comma 9, del Regolamento attuativo introdotto dalla Consob con la Delib. 2 luglio 1991, n. 5388, la sottoscrizione dei moduli di investimento con società diversa da quella con cui il promotore finanziario è obbligato da monomandato a operare e la consegna al promotore di mezzi di pagamento intestati a soggetti diversi dalla suddetta società costituirebbero violazione di obblighi del promotore imposti a tutela dell’investitore, dal quale non potrebbe pertanto pretendersi come diligenza minima quel che il giudice d’appello sostiene essere fonte di concausa del danno subito dall’investitore. E spetterebbe semmai all’intermediario dimostrare che vi sia stato – per far valere come concausa la condotta dell’investitore – un comportamento dell’investitore di consapevole agevolazione dell’illecito del promotore.

2.2 Il secondo motivo denuncia “eccezione di giudicato esterno”.

Con sentenza n. 1235/2011, che sarebbe passata in giudicato, la Corte d’appello di Bologna avrebbe negato la responsabilità degli investitori in una “identica questione”; e il Tribunale di Bologna, con sentenza n. 2893/2000 che pure sarebbe passata in giudicato, a proposito della opposizione dello G. ai decreti ingiuntivi, a sua volta l’avrebbe esclusa. Il giudice d’appello non avrebbe tenuto conto di tali giudicati.

2.3 n terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, erronea e/o falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. e “difetto di motivazione”.

Avrebbe errato il giudice d’appello nel porre sullo stesso piano la condotta dolosa e penalmente rilevante del promotore finanziario G. con un’eventuale colpa degli attuali ricorrenti che gli avrebbe agevolato la commissione del reato, non tenendo conto del fatto che il promotore per tale condotta è stato condannato penalmente e radiato dall’Albo dei promotori finanziari.

2.4 Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatto discusso e decisivo.

Il giudice d’appello avrebbe ritenuto che sull’investitore gravi un onere di vigilanza attiva sull’operato del promotore finanziario, così venendo ad onerare l’investitore stesso della prevenzione dei reati a suo danno, mentre negherebbe nel caso in esame l’obbligo di vigilanza della società di intermediazione mobiliare, adducendo anche, cripticamente, che lo G. all’epoca non era più in rapporto di mandato con tale società, in difetto di prove sul punto. E al contrario sarebbe stata allegata al ricorso monitorio una “nota” datata 9 aprile 1993 con cui la società segnalava alla Consob che aveva riscontrato, a seguito di controlli sull’attività “del proprio operatore finanziario” G., che quest’ultimo aveva fatto sottoscrivere, nell’ambito della attività da lui “svolta per conto” della mandante, contratti di investimento con (OMISSIS), società non autorizzata alla intermediazione mobiliare: e ciò proverebbe che lo G. operava “sol perchè promotore finanziario della Interbancaria”.

3. Ha presentato ricorso Fo.Va., sulla base di quattro motivi.

3.1 il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 1 del 1991, art. 5, art. 14, comma 9, “regolamento Consob”, e art. 1227 c.c.

Si tratta di una censura sostanzialmente analoga a quella rappresentata dal primo motivo del ricorso già illustrato: dovrebbe escludersi la colpa concorsuale dell’investitore nel caso in cui non vi siano comportamenti di vera collusione con l’attività illecita del promotore finanziario.

3.2 Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto discusso e decisivo.

Il giudice d’appello avrebbe ignorato la condanna, divenuta definitiva a seguito di Cass. pen. n. 31408/2004, dello G. per il delitto di illecita attività di intermediazione mobiliare di cui alla L. n. 1 del 1991, art. 14 circostanza decisiva perchè dimostrerebbe il dolo del promotore e l’insussistenza di carenza di diligenza degli investitori: il dolo del promotore escluderebbe infatti la collusione e la fattiva acquiescenza fondanti la corresponsabilità degli investitori.

Si adduce altresì che il detto promotore fin dal 1990 non avrebbe più operato per Interbancaria Investimenti, pur essendo nel 1992 ancora iscritto come suo promotore monomandatario. Su questo la corte territoriale non avrebbe motivato.

Si censura inoltre la carenza di motivazione sull’aspetto decisivo rappresentato dal reato del promotore e dalla gravissima carenza di vigilanza e informazioni della Interbancaria Investimenti, che in particolare non avrebbe svolto l’attività di vigilanza di cui alla L. n. 1 del 1991, art. 6; e si sostiene che non sarebbe sufficiente la sottoscrizione di moduli intestati ad altri soggetti per rendere corresponsabile l’investitore, anche su questo avendo il giudice d’appello omesso motivazione. L’intermediatore finanziario, d’altronde, può essere chiamato a rispondere dell’illecito verso terzi compiuto da chi appare suo promotore se l’affidamento del terzo è incolpevole: e pure sotto quest’ultimo profilo non avrebbe fornito motivazione la corte territoriale.

3.3 Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto discusso e decisivo a proposito della quantificazione della percentuale di corresponsabilità degli investitori, sulla quale la motivazione sarebbe contraddittoria.

3.4 Il quarto motivo invoca giudicati esterni che sarebbero rappresentati dalle stesse sentenze richiamate nel ricorso precedentemente illustrato al secondo motivo.

4. Si è difesa dal ricorso presentato da V., F., S., L., R. e B. Allianz Bank Financial Advisors S.p.A., proponendo anche ricorso incidentale articolato in tre motivi – al riguardo depositando poi anche memoria ex art. 378 c.p.c.

4.1 Il primo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e/o falsa applicazione della L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 4, laddove statuirebbe in capo alla ricorrente una obbligazione solidale ex lege e non derivante da fatto illecito: proprio l’obbligazione solidale ex lege sarebbe stata il titolo originario della pretesa di controparte, e non la responsabilità extracontrattuale per culpa in vigilando, che avrebbe dovuto basarsi sul – mai invocato art. 2055 c.c. La censura è suscitata dall’avere la corte territoriale, in accoglimento dell’appello incidentale, mutato il dies a quo degli interessi per “la natura extracontrattuale della responsabilità indiretta per fatto del promotore”.

4.2 Il secondo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, violazione dell’art. 112 c.p.c. per ultrapetizione.

Il giudice d’appello avrebbe violato l’art. 112 c.p.c. e il principio jura novit curia “là dove ha mutato la causa petendi posta a fondamento delle pretese avversarie e del resto ampiamente ripercorsa dal giudice di primo grado”.

4.3 Il terzo motivo lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5, violazione del’art. 132 c.p.c. per omessa motivazione sulla decorrenza degli interessi.

Il giudice d’appello non avrebbe spiegato come possa l’obbligato solidale ex lege rispondere per un danno superiore a quello per cui risponde lo G., perchè questo sarebbe “il risultato assurdo” cui il giudice sarebbe giunto riqualificando extracontrattuale la responsabilità della società di intermediazione mobiliare, effettuando pure un salto logico rispetto al riconoscimento che la responsabilità del promotore si ricollega a quella, appunto solidale, dell’intermediario; e la liquidazione riguarderebbe un danno contrattuale causato dallo G. di cui risponde anche l’intermediario. Al riguardo il giudice di legittimità potrebbe decidere ai sensi dell’art. 384 c.p.c.

5. Con ulteriore controricorso – e successiva memoria ex art. 378 c.p.c. – Allianz Bank Financial Advisors S.p.A. si è difesa dal ricorso Fo., eccependo in primo luogo la sua inammissibilità per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 333 c.p.c. e art. 371 c.p.c., comma 2, o per improcedibilità se riunita con ricorso di altri litisconsorti.

Il ricorso degli altri investitori sarebbe stato notificato a Fo.Va. ai sensi dell’art. 332 c.p.c. come denuntiatio litis in data 3 giugno 2014 e quindi prima che, il 20 giugno 2014, fosse notificato il ricorso della suddetta. Si sarebbe dinanzi a un cumulo scindibile di cause connesse per identità delle questioni di fatto e di diritto – c.d. connessione impropria -, per cui Fo.Va. avrebbe dovuto proporre impugnazione tempestiva nelle forme e nei tempi dell’impugnazione incidentale in controricorso entro 40 giorni da tale notifica. Gli art. 333 c.p.c. e art. 371 c.p.c., comma 2, porrebbero l’onere di impugnazione incidentale alla parte a sua volta soccombente parziale cui viene notificata l’impugnazione, includendo, pena di decadenza, non solo il termine ma anche i modi di proposizione della impugnazione stessa; e non varrebbe il c.d. principio di conversione mediante la riunione ex art. 335 c.p.c. per sanare la nullità – rectius: decadenza -, dalla quale deriverebbe comunque un’efficacia sanante soltanto se la riunione fosse stata disposta prima della scadenza del termine di notifica del controricorso nel primo giudizio, qui decorso. Verrebbe meno, altrimenti, la tutela della economia processuale e della prevenzione di contrasti tra i giudicati.

6. Si sono difesi con controricorso dal ricorso incidentale V., F., N., S., L., R. e B..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

7. In primo luogo, per ordine logico, deve essere esaminata l’eccezione di decadenza e/o improcedibilità del ricorso Fo. avanzata da Allianz nel relativo controricorso.

Pur essendo illustrata con argomentazioni estese e suggestive, l’eccezione non gode di consistenza: è la stessa controricorrente, infatti, che ammette trattarsi, nel caso di specie, di un cumulo scindibile di cause in connessione impropria, e che altresì richiama un recente arresto di questa Suprema Corte (Cass. sez. 5, 20 giugno 2008 n. 16826) il quale espressamente insegna che il principio per cui l’impugnazione di una parte è improcedibile se è autonomamente “rivolta contro una sentenza già impugnata in via principale da altra parte processuale e la decisione sulla prima sia stata emessa senza la riunione delle impugnazioni” non è applicabile quando le impugnazioni concernono “una sentenza che contenga pronunce relative a cause scindibili trattate unitariamente” – per cui, tra l’altro, “nulla vieta che, in caso di separato ricorso proposto in via autonoma contro la stessa sentenza, la Cassazione, dopo aver deciso separatamente un ricorso, conosca anche dell’altro, in quanto, in tale ipotesi, la decisione non riguarda la stessa causa oggetto della precedente sentenza, ma una causa diversa che, per effetto della trattazione unitaria nel giudizio di merito, è stata definita mediante sentenza solo formalmente unica”-.

Tale insegnamento coglie una nitida ratio normativa: l’autonomia dei processi permane anche nel caso in cui essi siano stati nel precedente grado decisi simultaneamente (cfr. Cass. sez. L, 11 ottobre 2002 n. 14554, Cass. sez. L, 29 gennaio 2002 n. 1130 e Cass. sez. L, 22 aprile 1992 n. 4850), onde l’antecedenza temporale di una parte sulle altre nel ricorrere contro una sentenza che è, appunto, “solo formalmente unica” non può avere incidenza alcuna sulla proposizione, di per sè tempestiva, di ulteriori ricorsi ad opera di altre parti. Nè, tantomeno, è sostenibile l’asserto della controricorrente che in tal modo non sarebbero tutelati – come invece lo sarebbero seguendo la sua diversa interpretazione dell’art. 332 c.p.c. e art. 371 c.p.c., comma 2, – i principi di economia processuale e di prevenzione dei contrasti tra i giudicati, poichè su questi prevale, logicamente prima ancora che giuridicamente, il principio costituzionale di cui all’art. 24 Cost.; il quale tra l’altro, al secondo comma, esclude una deminutio del diritto di difesa che concerne, implicitamente ma intrinsecamente, anche la facoltà impugnatoria nel passaggio ad altro grado del procedimento. Sul diritto di difesa delle parti, d’altronde, una interpretazione formalistica – nel senso che giunga a inficiarlo nella sua effettività – non può mai prevalere, come ad abundantiam è evincibile pure dalla normativa sovranazionale e dalla relativa giurisprudenza.

8.1 Passando allora al contenuto dei ricorsi principali, emerge ictu oculi che il primo motivo di entrambi è sostanzialmente coincidente, per cui il vaglio deve essere al riguardo congiunto.

Per meglio comprender tale primo motivo, allora, è opportuno esaminare “da vicino” il contenuto delle due – difformi – sentenze di merito che hanno costituito i punti d’arrivo nella sequenza processuale fin qui svoltasi.

Il Tribunale di Bologna, con la sentenza n. 3125/2005, riteneva che il promotore avesse, raccogliendo il risparmio a favore di un soggetto non autorizzato alla intermediazione mobiliare, contestualmente violato la legge penale – la L. n. 1 del 1991, art. 14 – e, sul piano civile, la L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 3, ovvero l’obbligo di promuovere servizi finanziari esclusivamente per conto della sua mandataria, società di intermediazione finanziaria. Osservava che il promotore aveva potuto convincere gli odierni ricorrenti ad investire in tal modo i propri risparmi proprio per la fiducia che questi avevano nella società sua monomandante, legalmente riconosciuta come SIM, gravata in quanto tale di specifici obblighi di controllo sull’operato del suo promotore e a sua volta sottoposta al controllo della Consob; ed escludeva il concorso di colpa degli investitori osservando: “se è vero che nei documenti che certificano l’investimento non compare alcun riferimento alla SIM, è altrettanto vero che i risparmiatori abbiano investito i loro risparmi nella convinzione che il G. agisse per quest’ultima e, data la loro inesperienza nel settore degli investimenti nel mercato del capitale di rischio, non avrebbero potuto evincere esclusivamente dal tenore letterale dei documenti fatti differenti da quelli loro prospettati dal promotore al momento della conclusione del contratto, ovvero che questi agiva quale promotore della SIM”.

Il primo giudice aveva fatto evidente riferimento alla L. 2 gennaio 1991, n. 1, Disciplina dell’attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull’organizzazione dei mercati mobiliari, qui ratione temporis applicabile, all’art. 5 regolante l’attività dei promotori di servizi finanziari, che devono essere monomandatari rispetto ad una società di intermediazione mobiliare (terzo comma), la quale infatti “è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale” (comma 4), stabilendo altresì (comma 8) la emanazione di regolamenti in ordine alla loro attività da parte della Consob (la L. n. 1 del 1991 è stata poi in massima parte abrogata dal D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, recettivo di direttive comunitarie, a sua volta successivamente abrogato in massima parte dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria)

8.2 Il giudice d’appello non si confronta per nulla con tale normativa specifica, limitandosi a dare atto, nello “Svolgimento del processo”, che è in forza della L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 4, che vennero chiesti i decreti ingiuntivi a carico della SIM. Con una motivazione assai concisa (e in certi passi anche di non agevole comprensione, vista la particolare estensione del periodo utilizzato), afferma che, “attese le oggettive modalità di sviluppo della complessiva vicenda, quali emergenti in via documentale”, “si profilano concreti aspetti di carenza dell’esigibile minima diligenza, limitata al mero riscontro di corrispondenza letterale degli atti inerenti”, carenza di diligenza di una “oggettiva incidenza” che non può “ritenersi esclusa in ragione della omessa vigilanza da parte della intermediaria sull’operato del proprio cessato promotore”: tale “incidenza causale” della condotta degli investitori sarebbe comunque “limitata” per incidenza “preponderante della condotta penalmente rilevante del promotore”, così da giustificare la decurtazione di un quarto del risarcimento.

Dunque, il giudice d’appello opera un implicito riferimento all’art. 1227 c.c., comma 1, pretermettendo peraltro di individuare l’eventuale incidenza sulla suddetta norma generale della normativa speciale attinente alla attività del promotore finanziario. E non si confronta, pertanto, il giudice d’appello con quanto aveva il primo giudice invece evidenziato; ma soprattutto non risulta dal suo scarno ragionamento che il giudice d’appello abbia tenuto in conto l’insegnamento giurisprudenziale che su tale normativa speciale e sul suo rapporto con le norma generale codicistica aveva già chiaramente fornito (si ricorda che la sentenza d’appello è stata pronunciata nel 2013) questa Suprema Corte.

8.3 Coordinando, infatti, la normativa generale con quella speciale, in considerazione della loro compresenza regolatrice, il giudice di legittimità ha chiarito che l’eventuale concorso colposo dell’investitore danneggiato si integra esclusivamente nel caso in cui la sua condotta sia caratterizzata da specifici elementi di anomalia in cui si concretizzano una consapevole agevolazione – id est collusione – della condotta illecita del promotore o quantomeno un’acquiescenza consapevole rispetto alla sua condotta illecita.

Basilare, al riguardo, è stata Cass. sez. 1, 7 aprile 2006 n. 8229, che, in motivazione, dato atto dell’astratta applicabilità, come nel caso in esame, della L. n. 1 del 1991, arrt. 5, comma 4, (poi sostituito, come già più sopra si accennava, dal D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 33 e successivamente dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31,comma 3), osserva che la responsabilità dell’intermediario preponente in ordine alla condotta del promotore – responsabilità che presuppone un nesso di occasionalità necessaria tra l’illecito di quest’ultimo e l’esercizio delle sue incombenze – “trova la sua ragion d’essere, per un verso, nel fatto che l’agire del promotore è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici cui è ragionevole far corrispondere i rischi; per altro verso, ed in termini più specifici, nell’esigenza di offrire una più adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede loro rivolte dall’intermediario per il tramite del promotore, giacchè appunto per le caratteristiche di questo genere di offerte più facilmente la buona fede dei clienti può essere sorpresa. E tale garanzia il legislatore ha inteso rafforzare, tra l’altro, anche e proprio attraverso un meccanismo normativo volto a responsabilizzare l’intermediario nei riguardi dei comportamenti di soggetti – quali sono i promotori – che l’intermediario medesimo sceglie, nel cui interesse imprenditoriale essi operano e sui quali nessuno meglio dell’intermediario è concretamente in grado di esercitare efficaci forme di controllo.” In ciò si inquadrano – osserva ancora l’arresto suddetto – i regolamenti Consob, diretti, in forza dell’art. 5, comma 8 Legge in questione, a dettare le regole che devono osservare i promotori “nei rapporti con la clientela al fine di tutelare l’interesse dei risparmiatori”, tra i quali ” “l’art. 14, comma 9, del regolamento emanato dalla Consob con Delib. 2 luglio 1991, n. 5388 (vigente all’epoca dei fatti di causa), che fa obbligo al promotore di ricevere dal cliente esclusivamente: “1) titoli di credito che assolvono la funzione di mezzi di pagamento, purchè siano muniti di clausola di non trasferibilità e siano intestati al soggetto indicato nel prospetto informativo o nel documento contrattuale ove il prospetto non sia prescritto; 2) titoli di credito nominativi intestati al cliente e girati a favore di chi presta il servizio di intermediazione mobiliare offerto tramite il promotore””. E si tratta di una regola “unicamente diretta a porre un obbligo di comportamento in capo al promotore”, la quale “trae la propria fonte da una prescrizione di legge (la citata L. n. 1 del 1991, art. 5, comma 8, lett. f) espressamente volta alla tutela degli interessi del risparmiatore”: non è pertanto logicamente sostenibile “che essa, viceversa, si traduca in un onere di diligenza posto a carico di quest’ultimo, tale per cui l’eventuale violazione di detta prescrizione ad opera del promotore si risolva in un addebito di colpa (concorrente, se non addirittura esclusiva) a carico del cliente danneggiato dall’altrui atto illecito”. Rilievo, quest’ultimo, di assoluta pertinenza nel caso in esame, nel quale, come si è visto, ciò che è stato addebitato dalla corte territoriale agli investitori è stato l’omesso controllo della riferibilità di quanto da loro acquistato tramite il promotore a chi prestava “il servizio di intermediazione mobiliare offerto tramite il promotore”, ovvero alla Sim sua monomandante. La norma, dunque, non può – osserva ancora la pronuncia in esame in modo pienamente condivisibile, perchè coincidente con una logica elementare – produrre l’effetto di un boomerang, ovvero, anzichè tutelare l’investitore, identificare nell’inadempimento del promotore ai propri obblighi che non sia percepito dall’investitore stesso una fattispecie di colpa concorrente in capo appunto a quest’ultimo. Il che condurrebbe – generando un effetto appunto paradossale – a tramutare uno strumento di tutela in una fonte di obbligo del tutelato di controllo sull’attività del promotore, obbligo che, in ultima analisi, almeno parzialmente esonera proprio il soggetto che realmente dovrebbe, secondo l’espresso dettato normativo, controllare il promotore nell’esercizio della sua attività, ovvero il suo monomandante.

Il che è stato espressamente evidenziato dall’arresto in esame, che così prosegue la sua motivazione, giungendo ad identificare pure il residuo spazio di concorrente colpa – o, ancor peggio, di dolosa intenzionalità – dell’investitore: “Nè il mero fatto che una corrispondente previsione sia eventualmente inserita nei moduli sottoscritti dal cliente può mutare la funzione di quella regola e trasformarla, da obbligo di comportamento del promotore in vista della tutela dell’investitore, in un onere gravante su quest’ultimo in funzione della tutela dell’intermediario rispetto ai rischi di comportamento infedele del promotore. A parte il rilievo che l’implicito presupposto dal quale muovono tutte le disposizioni volte a conformare a regole prefissate il comportamento di intermediari e promotori è proprio l’insufficienza delle tradizionali forme di autotutela dell’investitore affidate alla mera sottoscrizione di moduli e formulati, ove si ammettesse la possibilità per l’intermediario di scaricare in tutto o in parte sull’investitore il rischio della violazione di regole di comportamento gravanti sui promotori, si finirebbe evidentemente per vanificare lo scopo della normativa che, come s’è visto, per ragioni di carattere generale attinenti alla tutela degli investitori (e perciò del risparmio), mira invece proprio a responsabilizzare l’intermediario per siffatti comportamenti del promotore. Non s’intende con ciò negare, in assoluto, che possa trovare spazio l’applicazione dell’art. 1227 c.c. (comma 1 o 2, a seconda dei casi), qualora l’intermediario provi che vi sia stata, se non addirittura collusione, quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, di regole di condotta su quest’ultimo gravanti”.

8.4 Questa lettura nomofilattica impedisce, condivisibilmente si ripete, di far coincidere una concorrente responsabilità colposa dell’investitore con la mera sottoscrizione da parte dell’investitore stesso di moduli in cui il promotore non rispetta i propri obblighi normativi come è avvenuto nel caso in esame -, inaccettabile coincidenza che elide la ratio normativa di protezione proprio anche dai moduli, per la loro notoria complessità tale da svuotare di efficacia pure la tradizionale forma di autotutela rappresentata dalla sottoscrizione. E successivi interventi di questa Suprema Corte questa lettura hanno chiaramente ribadito (tra gli arresti massimati v. Cass. sez. 1, 24 luglio 2009 n. 17393 – per cui la normativa rappresentata dalla L. n. 1 del 1991, art. 5 e dal conseguente regolamento emanato dalla Consob con Delib. 2 luglio 1991, n. 5388 “è destinata a tutelare gli interessi del risparmiatore, e non può essere interpretata nel senso che da essa derivi un onere di diligenza a carico del medesimo, la cui violazione gli sia addebitabile a titolo di colpa concorrente o esclusiva, a meno che non emerga la collusione o quantomeno la fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, delle regole di condotta su quest’ultimo gravanti.”- e Cass. sez.1, 24 marzo 2011 n. 6829 – che circoscrive ai fini della integrazione di una colpa concorrente le condotte del risparmiatore che siano connotate da “anomalia” ovvero siano condotte “se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza” -; a quest’ultima definizione di ciò che costituisce gli “ulteriori elementi” – così si esprime Cass. sez. 3, 25 novembre 2011 n. 1741 – necessari per integrare un concorso di colpa dell’investitore anche dopo la pronuncia in questa sede impugnata sono rimasti ben conformi Cass. sez. 1, 13 dicembre 2013 n. 27925, Cass. sez. 3, 22 settembre 2015 n. 18613, Cass. sez. 1, 10 novembre 2015 n. 22956e, quanto all’interpretazione dell’analogo articolo 23 d.lgs. 415/1996, Cass. sez. 1, 1 marzo 2016 n. 4037 – che insiste proprio sulla non tramutabilità di una normativa di tutela per il risparmiatore in un onere di diligenza per il risparmiatore stesso).

In ultima analisi, allora, affinchè sussista concorso di colpa del risparmiatore occorre che la sua condotta non sia un mero laissez faire rispetto a quella, illecita, del promotore finanziario, ma sia specificamente integrata da un quid pluris che la renda ad essa correlata/compartecipe, quantomeno sotto il profilo di una inequivoca consapevolezza del significato delle scelte del promotore. Da tale consolidato e del tutto ragionevole orientamento questo collegio non intende discostarsi, reputando invece non condivisibile Cass. sez. 1, 27 ottobre 2016 n. 21751, non massimata, che Allianz ha allegato a memoria ex art. 378 c.p.c. come decisione di una questione analoga.

Dalla motivazione della suddetta pronuncia risulta che, in effetti, anche in tal caso era stata richiesta la condanna solidale di Allianz – all’epoca Interbancaria Investimenti SIM S.p.A. – da parte di investitori per i danni che avrebbe loro cagionato la condotta di G.L., consistente nell’averli fatti investire a favore di (OMISSIS), società “rivelatasi immediatamente dopo insolvente, con conseguente perdita da parte degli investitori dei denari investiti”. E, dopo che il Tribunale di Bologna aveva accolto la domanda e che la Corte d’appello felsinea l’aveva confermata, era intervenuta questa Suprema Corte a seguito di ricorso della società, ricorso “in parte accolto con conseguente cassazione della sentenza e rinvio” alla stessa corte territoriale, che con sentenza del 15 luglio 2010 accoglieva parzialmente l’appello della società attribuendo agli investitori un concorso di colpa del 30%: e ciò perchè gli investitori “avevano firmato moduli di investimento” non della SIM bensì della (OMISSIS), dalla quale avevano ricevuto la conferma dell’investimento e anche i relativi certificati di credito, senza mai chiedere alla SIM “conferma del buon fine del proprio investimento”, tutto ciò rappresentando una “agevolazione” del “compimento dell’atto di infedeltà del promotore”. Avverso questa sentenza è stato proposto ulteriore ricorso, questo dai risparmiatori, invocante fra l’altro la stessa normativa speciale qui richiamata nei motivi in esame. La pronuncia non massimata lo ha rigettato, identificando l’anomalia necessaria per integrare il concorso di colpa in una “condotta di significativa negligenza da parte degli investitori nel non avvedersi che il promotore finanziario di Interbancaria Investimenti Sim S.p.A. riversava i loro denari non a tale società, bensì alla (OMISSIS)”. E dunque, profilando una sorta di colpa in re ipsa nel non essersi gli investitori accorti dell’illecito del promotore.

Per quanto sopra osservato a proposito della giurisprudenza che inibisce la trasformazione della normativa speciale in una specie di obbligo di controllo dell’investitore sul promotore, non si condivide, appunto, tale pronuncia, ritenendo invece di dover concludere nel senso, adesivp appunto all’orientamento sopra illustrato, che la corte territoriale nella sentenza qui impugnata ha commesso error in judicando: essa infatti non ha tenuto conto della normativa speciale ratione temporis applicabile, implicitamente quanto apoditticamente “rifugiandosi” nell’art. 1227 c.c., comma 1, senza illustrare in alcun modo quali siano le anomalie della condotta degli investitori nel caso in esame. In conseguenza della suddetta normativa specifica, infatti, non può essere sufficiente ad integrare una condotta colposa concorrente nella causazione del danno la sottoscrizione dei moduli, o comunque il non accorgersi, da parte dell’investitore, dell’illecito dirottamento del suo denaro ad una società che non è legittimata a riceverlo.

Deve pertanto, in accoglimento del primo motivo dei ricorsi degli investitori e con conseguente assorbimento di tutti i loro ulteriori motivi, essere cassata la sentenza con rinvio ad altra sezione della corte territoriale, la quale dovrà, alla luce di quanto sopra affermato, accertare se sussistono, oltre agli elementi appena indicati come insufficienti a integrare concorso colposo nella causazione del danno da parte degli investitori (cioè oltre alla sottoscrizione dei moduli e alla mancanza di reazione al ricevere poi comunicazioni, per loro natura – alla luce del notorio parimenti non agevolmente comprensibili da una persona priva di specifica professionalità al riguardo, dalla (OMISSIS), tanto più in un contesto di fiducia per l’essere il promotore, per quanto era noto agli investitori, monomandatario di Interbancaria Investimenti), gli indispensabili elementi ulteriori che possano essere idonei a dimostrare una consapevole acquiescenza degli investitori o addirittura una loro collusione con il promotore G..

9. Il ricorso incidentale di Allianz è consone ad un vaglio congiunto dei suoi motivi in quanto attinenti alla decorrenza degli interessi al cui pagamento la ricorrente incidentale è stata condannata. La corte territoriale, accogliendo sul punto l’appello incidentale degli investitori, ha infatti affermato in motivazione che, “attesa la natura extracontrattuale della responsabilità indiretta per fatto del promotore gravante sull’intermediaria… deve in riforma modificarsi la decorrenza, erroneamente indicata dal primo giudice in quella di ingiunzione”, disponendo poi in dispositivo “la decorrenza degli interessi sulle somme… dai rispettivi conferimenti”.

Al riguardo, in primis, non può non notarsi che è privo di autosufficienza nell’addurre che vi sarebbe stato un mutamento della causa petendi, dal momento che, per qualificare contrattuale quella che hanno fatto valere nei suoi confronti gli investitori, si riferisce soltanto al giudizio scaturito dalla opposizione del promotore. E che poi la causa petendi, nei confronti della SIM, in quanto ex lege, non possa essere extracontrattuale ma soltanto contrattuale è un asserto logicamente, prima ancora che giuridicamente, privo di consistenza.

La L. n. 1 del 1991, art. 5 comunque, non prevede altro che una responsabilità solidale della società intermediaria, non definendola affatto contrattuale; e al contrario, derivando tale responsabilità dalla condotta del promotore, è del tutto ragionevole intenderla come una species che tale legge speciale inserisce nel genus codicistico di cui all’art. 2049 c.c., ovvero come una fattispecie di responsabilità oggettiva, e ciò è già stato riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte (Cass. sez. 3, 19 luglio 2012 n. 12448; e cfr. altresì Cass. sez. 3, 25 gennaio 2011 n. 1741, Cass. sez. 1, 24 marzo 2011 n. 6829 e Cass. sez. 1, 22 ottobre 2010 n. 21729). Il che conduce senza alcuno spazio di dubbio, assorbito ogni altro profilo, a rigettare il ricorso incidentale.

In conclusione, i ricorsi degli investitori devono essere accolti quanto al primo motivo, assorbiti gli altri, mentre il ricorso incidentale va rigettato; deve disporsi pertanto rinvio ad altra sezione della stessa corte territoriale, anche per le spese del grado.

Sussistono D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, ex art. 13, comma 1 quater i presupposti per il versamento da parte della ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

Accoglie i ricorsi principali quanto al primo motivo, assorbiti gli altri, rigetta l’incidentale e rinvia anche per le spese del grado ad altra sezione della Corte di Bologna.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 13 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2017