Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18371 del 26/07/2017

Cassazione civile, sez. III, 26/07/2017, (ud. 14/02/2017, dep.26/07/2017),  n. 18371

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29787-2014 proposto da:

FIRSTUDIO DI B.F. SAS IN LIQUIDAZIONE, in persona

del Liquidatore e legale rappresentante B.F.,

elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO GEN. GONZAGA DEL VODICE 2,

presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO PAZZAGLIA, che la

rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

TELECOM ITALIA SPA, (OMISSIS) in persona della Dott.ssa T.A.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 12, presso lo studio

dell’avvocato FABRIZIO BADO’, che la rappresenta e difende giusta

procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3225/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 15/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/02/2017 dal Consigliere Dott. ANNA MOSCARINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso;

udito l’Avvocato ALESSANDRO PAZZAGLIA;

udito l’Avvocato FABRIZIO BADO’.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Firstudio di F.B. & C. s.a.s. (di seguito Firstudio) convenne in giudizio Telecom S.p.A. chiedendone la condanna al pagamento di Lire 784.784.525 e al risarcimento del danno da liquidarsi in separato giudizio, in ragione di un contratto di fornitura di informazioni a pagamento (auditel) rese dalla Firstudio nei confronti di Telecom, per il periodo maggio-dicembre 1996, quota in un primo momento sottoposta a sequestro a seguito di denuncia per truffa, poi dissequestrata nel marzo del 1997 ma trattenuta da Telecom, in ragione dell’art. 14 del contratto.

Costituitosi il contraddittorio, Telecom riferì di denunce penali presentate da TIM, relative alla clonazione di telefoni cellulari che avevano effettuato chiamate al servizio 166, e delle contestazioni degli utenti: in particolare richiamò una denuncia di Tim, del luglio 1997, nella quale si evidenziava l’anomalia di chiamate sequenziali che lasciava presumere l’uso di apparecchiature programmate per la loro automatica ripetizione, delle quali gli utenti avevano rifiutato il pagamento.

La Telecom sostenne, pertanto, la legittimità della sospensione dei pagamenti affermando che il 46% del traffico risultava provenire da apparecchi clonati e che la quasi totalità delle chiamate era caratterizzata da anomala sequenzialità, con ripetizione automatica, pur in mancanza di un servizio effettivamente fornito.

Il giudizio civile venne sospeso, per pregiudizialità, in attesa della definizione di quello penale e, a seguito del provvedimento di archiviazione, venne riassunto dinanzi il Tribunale di Roma.

Il Tribunale, espletata una CTU, con sentenza del 15/05/2014 riconobbe che il servizio era stato effettivamente fornito e accolse la domanda, ritenendo illegittima la sospensione del pagamento da parte di Telecom e riconoscendo dovuti gli interessi legali sull’importo di Euro 405.307,38 a partire dalla data di dissequestro della somma, escluso il maggior danno.

Telecom ha proposto appello e, a seguito di vari chiarimenti forniti dall’appellante, la Corte d’Appello di Roma con sentenza del 15/05/2014 ha accolto l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto la domanda di Firstudio e condannato la medesima alle spese del doppio grado di giudizio.

In sintesi, la Corte d’Appello ha affermato che il valore di Lire 784.784.525, dichiarato da Telecom, non costituiva riconoscimento di debito ma solo l’indicazione dell’ammontare economico del traffico, generato, nel periodo di interesse, da utenze cellulari una parte del quale importo era peraltro oggetto di accertamenti da parte dell’autorità giudiziaria penale.

Premessa la ricostruzione di un quadro normativo secondo il quale il rischio del “traffico anomalo” doveva essere posto a carico di Firstudio, la Corte ha, in punto di fatto, ritenuto provate vistose ed evidenti anomalie nel servizio prestato da Firstudio: su 57.552 chiamate, di cui il 60% definite “sequenziali”, 32.165 circa erano clonate (calcolate in difetto); sull’importo complessivo di queste 57.552 chiamate (L. 453.325.992) il 75% avrebbe dovuto essere riconosciuto a Firstudio, per Lire 301.061.399 e il 25%, pari a Lire 152.265.593, a Telecom Italia.

Dalla somma complessiva Lire 119.056.319 erano state restituite agli utenti mediante emissione di note di credito, mentre la somma di Lire 259.791.454 corrispondeva a chiamate provenienti da telefoni cellulari clonati.

In sostanza, circa Lire 378.847.773 risultavano illegittimamente lucrate ma la Corte d’Appello ha ritenuto di non poter desumere, dalla consulenza tecnica, un dato per liquidare in favore di Firstudio una somma corrispondente a chiamate “genuine”.

Il dato, fornito dal CTU, di Lire 86.139.697 di traffico “normale”, non è stato ritenuto meritevole di considerazione in base all’argomento che il dato numerico, relativo alla clonazione, potesse essersi in tutto o in parte sovrapposto a quello della sequenzialità delle chiamate.

Dato che, in base alla ricostruzione proposta, l’onere della prova doveva essere posto a carico di Firstudio, che non aveva potuto dimostrare alcunchè, la Corte ha accolto l’appello e condannato Firstudio alle spese di entrambi i gradi del giudizio e della CTU.

Avverso la sentenza la Firstudio propone ricorso per cassazione basato su quattro motivi (invero tre + un primo bis).

Resiste Telecom Italia S.p.A. con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso la Firstudio denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e/o dell’art. 115 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e con il primo motivo bis la nullità della sentenza (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4).

In sostanza la ricorrente denuncia la sentenza impugnata per avere escluso che la somma riconosciuta dal Tribunale, come dovuta da Telecom a Firstudio, potesse avere valore ricognitivo di debito, salvo autorizzare l’emissione di fattura per l’importo non contestato.

Il secondo error in procedendo consisterebbe nell’avere il Giudice supposto che Firstudio avesse un proprio archivio elettronico (di cui non vi sarebbe prova), nell’avere equiparato il traffico sequenziale a quello anomalo, contro le risultanze della CTU e nell’essersi spinta, in sostanza, a conclusioni anche ulteriori rispetto a quelle formulate dall’appellante.

In particolare, dice la ricorrente, non si comprende dove sarebbero finite, nella motivazione della sentenza, le somme non contestate di Lire 483.273,123 (equivalenti alla differenze tra il totale contabilizzato per il periodo di Lire 784.784.525-Lire 301.061.399), e perchè non fosse stato riconosciuto almeno l’importo di Lire 57.172.003 (p. 25 del ricorso), epurato dal 25% di competenza Telecom.

Con il motivo 1 bis la ricorrente rileva la nullità della sentenza per motivazione illogica o apparente, per non aver disposto il pagamento delle telefonate non contestate di Lire 86.139.697, per non aver fatto propria la conclusione del CTU sulle chiamate in time out o per quelle sequenziali.

La sentenza, che presuppone la confluenza di interessi Telecom ed interessi pubblici, segue la logica del ribaltamento dell’onere della prova su Firstudio. Ciò sostanzialmente consente al Giudice d’Appello di non occuparsi nè delle telefonate risultate non anomale, addirittura escludendo quel valore di Lire 86.139.697, indicato dal CTU, basandosi su comparazioni relative a periodi precedenti e successivi e a presunzioni, nè di indicare mezzi di prova certi.

I motivi sono fondati e meritano accoglimento.

La Corte d’Appello ha evidentemente pronunciato sia ultra petita sia in spregio ai principi che impongono al giudice di adottare una decisione sulla base delle prove proposte dalle parti, laddove ha escluso che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, la dichiarazione di Telecom del 2/1/1997 potesse avere la valenza di riconoscimento di debito.

In secondo luogo, la Corte territoriale ha fornito un’interpretazione dell’art. 14 del contratto del tutto avulsa dalle difese di Telecom, facendo emergere una pretesa rilevanza di interessi pubblici che porrebbero a carico di Firstudio l’onere probatorio delle anomalie; ancora il Giudice ha del tutto omesso di considerare e valutare le risultanze della CTU, non contestate da Telecom, che avevano comunque accertato l’esistenza di somme dovute al Centro Servizi, ancorchè ridotte rispetto alle richieste.

Ancora, non si comprende il motivo per cui, rispetto a 119.825 chiamate non pagate, solo 32.166 di traffico presunto fosse stato ritenuto clonato, restando senza motivazione e senza risposta il perchè Telecom non abbia pagato le 87.659 telefonate non contestate.

Come è noto, e secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte la motivazione è solo apparente e la sentenza è nulla perchè affetta da “error in procedendo” quando, benchè graficamente esistente, non rende percepibile il fondamento della decisione, perchè reca argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie ipotetiche congetture (Cass. U., n. 22232 del 3/11/2016; sulla motivazione apparente si veda anche Cass., U, 7/4/2014 n. 8053). Il primo ed il primo motivo bis devono, pertanto, essere accolti.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1460 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), nella parte in cui la Corte d’Appello, dopo aver ribaltato l’onere probatorio in tema di chiamate anomale e/o clonate, non ha ravvisato elementi per liquidare in favore di Firstudio, le somme relative a chiamate non anomale ed ha illegittimamente applicato l’eccezione di inadempimento al totale delle chiamate sospese nel gennaio 1997, obliterando l’importo non contestato.

Il motivo è fondato e merita accoglimento.

Nel caso di contratti a prestazione periodica o ad esecuzione continuata il sinallagma va considerato in relazione ad ogni prestazione, alla quale deve corrispondere una controprestazione corrispondente, e, nel caso in esame, la ratio della norma, correlata non alla singola prestazione ma al totale del traffico telefonico del periodo, appare stravolta.

Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, nei contratti con prestazioni corrispettive, qualora una delle parti adduca, a giustificazione della propria inadempienza, l’inadempimento o la mancata offerta di adempimento dell’altra, il giudice deve procedere alla valutazione comparativa dei comportamenti, tenendo conto non solo dell’elemento cronologico ma anche e soprattutto dei rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute o della incidenza di queste sulla funzione economico-sociale del contratto (Cass., 2, 6/9/2002n. 12978; Cass., L, 4/2/2008 n. 2631; Cass., L. 7/11/2005 n. 21479; Cass., L, 2/4/2004 n. 6564).

Quindi, nel caso in esame, avrebbe dovuto valutare la proporzione tra la singola prestazione di Firstudio e la controprestazione di Telecom e non avrebbe mai dovuto giungere alla conclusione che non vi fosse un qualche rapporto di proporzionalità tra le due prestazioni, quanto meno con riferimento ad una parte del traffico telefonico non contestato.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. e segg. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) nella parte in cui la Corte d’Appello, non tenendo in considerazione svariate pronunce che avevano visto prevalere le ragioni dei centri servizi, analoghi a Firstudio, non avrebbe operato la compensazione delle spese giudiziali, quanto meno di quelle del primo grado, trattandosi di questioni oggettivamente dibattute e controverse.

Anche questo motivo è fondato e merita accoglimento, essendo consequenziale all’accoglimento dei primi due motivi.

Complessivamente il ricorso è fondato e merita di essere accolto.

PQM

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa e rinvia alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2017