Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1833 del 26/01/2011

Cassazione civile sez. I, 26/01/2011, (ud. 22/11/2010, dep. 26/01/2011), n.1833

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

IMPRESA EDILE RONDONI ROMANO (C.F. (OMISSIS)), in persona del

titolare pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA COLA

DI RIENZO 92, presso l’avvocato NARDONE LORENZO, rappresentata e

difesa dagli avvocati LA SPINA GIUSEPPE, ARENI DANILO, giusta procura

a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI SINALUNGA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 32/2005 della CORTE D’APPELLO di PERUGIA,

depositata il 01/02/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/11/2010 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato GIUSEPPE LA SPINA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 4/9/93, R.R., titolare dell’omonima impresa edile (gia’ Impresa Rondoni di Romano Rondoni & C s.n.c.) conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Perugia il Comune di Sinalunga, esponendo:

che con contratto del 13/7/1988, il Comune convenuto aveva commissionato dei lavori stradali alla C.E.R.- Consorzio Edile Romagnolo, che li aveva “girati” alla CO.ED.AR – Consorzio Edile Arezzo, che a sua volta li aveva “girati” alla Giabbani Costruzioni s.p.a. ed alla GI.RO.TEC s.r.l., societa’ collegate ex art. 2359 c.c., comma 2 la quale ultima con contratto del 4/1/89 aveva “subappaltato” detti lavori all’attore, che li aveva eseguiti a regola d’arte; che la GI.RO.TEC non aveva pagato il corrispettivo di L. 94.000.000 e che vani erano risultati i tentativi di riscuotere coattivamente il credito per l’insolvenza della debitrice, dichiarata fallita con sentenza 6/6/90 del Tribunale di Arezzo; che l’attore si era insinuato nel fallimento, ma non era riuscito ad ottenere neppure un pagamento parziale del credito;

che il Comune, che aveva ricevuto i lavori eseguiti dal R., facendone “concreta utilizzazione”, senza provvedere al pagamento del corrispettivo ne’ alla Giabbani Costruzioni, a sua volta dichiarata fallita con sentenza 30/3/90 del Tribunale di Roma, ne’ alla GI.RO.TEC, aveva conseguito un ingiustificato arricchimento con impoverimento dell’attore; che nel caso ricorreva il requisito della sussidiarieta’, avendo l’attore inutilmente tentato di riscuotere il credito contrattuale allo stesso spettante nei confronti della GI.RO.TEC. Il R. chiedeva pertanto la condanna del Comune al pagamento della somma di L. 94.000.000, oltre interessi e rivalutazione.

Il Comune si costituiva, eccepiva l’infondatezza della domanda, precisando che C.E.R., a cui aveva appaltato lavori per L. 524.997.056, non aveva ceduto il contratto, ma, trattandosi di consorzio di cooperative, aveva designato le imprese destinate alla effettiva esecuzione, tra cui la GI.RO.TEC, che aveva commissionato i lavori all’attore non con un contratto di subappalto, vietato nel contratto d’appalto, ma ai sensi dell’art. 44, lett. b) del capitolato speciale.

Il Comune faceva rilevare di avere pagato al C.E.R., unico soggetto con cui aveva avuto rapporti, quasi per intero il corrispettivo convenuto, risultante dallo stato finale dei lavori sottoscritto il 31/5/91, ove si dava atto del pagamento di L. 513.162.372, risultante anche dall’attestazione della ragioneria comunale, rimanendo da pagare la somma di L. 11.834.684, subordinatamente all’accertamento della regolarita’ della posizione contributiva del C.E.R. rispetto all’Inps.

Con sentenza dell’8/30 maggio 2000, il Tribunale rigettava la domanda attrice e condannava l’attore al rimborso delle spese a favore del Comune.

Avverso detta sentenza interponeva appello il R., sostenendo l’erroneita’ della pronuncia del Tribunale, per avere il 1^ Giudice ritenuto:

1) la carenza del requisito della residualita’ ex art. 2042 c.c., mentre mancava l’azione contrattuale nei confronti della GI.RO.TEC, perche’ il subappalto, stipulato in violazione della L. n. 646 del 1982, art. 21 (l’art. 44, lett. b) del capitolato speciale d’appalto non era applicabile invece al caso di specie) era affetto da nullita’ assoluta;

2) che il comune avesse pagato la gran parte del corrispettivo dell’appalto, mentre l’attore aveva contestato il fatto, la documentazione prodotta dal Comune non faceva fede, non era opponibile al terzo e comunque sarebbe stato un pagamento nullo, inefficace e inopponibile, in quanto effettuato in violazione del divieto di subappalto, in contrasto con i doveri di buona fede, ed in “frode alle ragioni” dell’attore.

Il Comune si costituiva, chiedendo il rigetto del gravame. La Corte territoriale rigettava l’appello, confermando la sentenza del Tribunale, con condanna dell’appellante alla rifusione delle spese al Comune.

La Corte d’appello ha ritenuto di escludere radicalmente l’azione di arricchimento, rilevando che l’arricchimento e l’impoverimento non dipendevano da un unico fatto, costituendo l’arricchimento del terzo solo un effetto indiretto o riflesso della prestazione eseguita in base ad un titolo oneroso.

Secondo la Corte territoriale, il Comune si era giovato della prestazione materialmente eseguita dal R. sulla base del contratto d’appalto con C.E.R., che e’ atto a titolo oneroso e vale come causa giustificativa della prestazione, la cui efficacia non era stata contestata dal R.; il R. aveva negato che il Comune avesse pagato il prezzo corrispondente alla prestazione dal primo eseguita, ma non aveva chiesto la risoluzione del contratto d’appalto tra comune e C.E.R., che non avrebbe comunque potuto chiedere neanche in via surrogatoria, ma non aveva neanche dedotto, ne’ in ogni caso provato, che fosse intervenuta la risoluzione di quel contratto, rimanendo cosi’ assorbita la questione dell’effettivo pagamento del prezzo da parte del Comune, che, secondo la corte d’appello, non sembrava peraltro dubitabile sulla base della documentazione prodotta dal Comune, provenendo anche da C.E.R., quindi dal terzo, e liberamente valutabile con le altre risultanze, in particolare, alla stregua della natura pubblica dell’appalto.

La corte territoriale ha quindi escluso nel caso la sussistenza della fattispecie di arricchimento senza causa, assorbita la questione della sussidiarieta’.

Ricorre l’Impresa Edile Rondoni Romano, sulla base di un unico articolato motivo.

Il Comune intimato non si e’ costituito.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Con l’unico motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2041, 2042, 1175, 1375, 1655, 2033, 2697 c.c. della L. n. 646 del 1982, art. 21 come interpretata e modificata dalla L. n. 726 del 1982 e L. n. 936 del 1982, in combinato disposto con l’art. 1418 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, sostenendo che nel caso di specie deve ritenersi indennizzabile l’arricchimento c.d. indiretto, per trattarsi di appalto di opera pubblica, per il quale opera il divieto di subappalto ai sensi della L. n. 646 del 1982, art. 21 come modificata dalla L. n. 726 del 1982 e dalla L. n. 936 del 1982; il contratto di appalto di opere pubbliche, una volta eseguita la procedura di affidamento dei lavori, e’ un contratto di diritto privato, per il quale il pagamento del corrispettivo trova la sua causa non nel contratto, ma, ai sensi dell’art. 1655 c.c., nel momento del compimento dell’opera, da cui consegue che nel caso in cui, nonostante il contratto, l’opera sia stata eseguita, in tutto o in parte, non dall’appaltatore, ma da altri, il committente non ha l’obbligo di pagare quel corrispettivo, e ove avvenisse il pagamento, lo stesso sarebbe nullo, in quanto sine causa, e quindi suscettibile di ripetizione ex art. 2033 c.c. Secondo la parte ricorrente, mentre C.E.R., quale appaltatore che aveva violato il divieto di subappalto, non poteva chiedere al Comune di Sinalunga il corrispettivo per le opere eseguite dall’impresa Rondoni, il Comune, da parte sua, non avrebbe dovuto pagare quelle opere, e, se avesse pagato, si sarebbe trattato di pagamento sine causa, quindi ripetibile; l’Impresa Rondoni, quale esecutrice delle opere in subappalto vietato, non si era potuta attivare con azione contrattuale verso le imprese che le avevano ceduto il subappalto, tra cui anche C.E.R., e il pagamento dei lavori da parte del comune a CER (se avvenuto) deve ritenersi avvenuto al di fuori del contratto, “essendo quei lavori l’esito e l’oggetto non del contratto d’appalto, ma di un subappalto vietato e, quindi, illecito”, e pertanto titolo per la ripetizione; l’indennizzo dovuto all’impresa Rondoni non comporta per il Comune alcun pregiudizio, C.E.R. non percepisce alcun corrispettivo, in quanto non ha eseguito i lavori, il comune paga solo una volta e quanto eventualmente pagato a C.E.R. potra’ essere ripetuto.

Secondo il ricorrente, e’ privo di giuridico rilievo l’argomento addotto in sentenza, secondo cui si tratterebbe non di violazione della L. n. 646 del 1982, art. 21 ma “piu’ attendibilmente” di legittima concessione dei lavori ex art. 44 lett. b) del capitolato speciale d’appalto tra il Comune e CER, non motivato ed infondato, in contrasto con l’art. 21 trattasi di opere rientranti nelle specifiche indicazioni di cui all’art. 44; e’ impropria altresi’ l’affermazione in sentenza dell’omessa risoluzione da parte dell’Impresa Rondoni del contratto d’appalto tra il Comune e C.E.R., non potendo la prima agire per la risoluzione, non essendo parte del contratto; non congruente e’ l’affermazione in sentenza di adeguatezza della documentazione in atti in relazione al pagamento, atteso che il Comune, onerato della prova, si e’ limitato a versare in atti i mandati in favore di CER e l’atto di quietanza di detta parte, tra l’altro in fotocopia, ed inoltre e’ lo stesso comune ad affermare di non avere pagato l’intero corrispettivo, per cui, in estremo subordine, quanto meno in tali limiti, il comune si sarebbe arricchito.

2.- Il motivo, come sopra riassunto, deve ritenersi infondato sotto tutti i profili fatti valere.

In primis, va fatto riferimento alla pronuncia resa a sezioni unite n. 24772 del 2008, che, sulla scia dell’orientamento che evidenzia la correlazione tra l’ingiustificato arricchimento indiretto e l’art. 2038 c.c. norma relativa alla responsabilita’ del terzo acquirente in ipotesi di alienazione di cosa ricevuta indebitamente, che ” per un verso, fornisce il necessario fondamento normativo al riconoscimento di una (sia pur circoscritta) fattispecie di arricchimento mediante intermediario, per l’altro, induce ad una interpretazione piu’ elastica dell’art. 2042 c.c.”, ha inteso riaffermare il doppio requisito dell’unicita’ del fatto costitutivo e della sussidiarieta’ dell’azione “sul piano della regola generale, con la duplice eccezione costituita dall’arricchimento mediato conseguito da una P.A. rispetto ad un ente (anch’esso di natura pubblicistica) direttamente beneficiario – utilizzatore della prestazione dell’impoverito e dell’arricchimento conseguito dal terzo a titolo meramente gratuito, in tal modo rivalutandosi, come ancora osservato da un’attenta dottrina, la funzione propriamente eguitativa dell’actio de in rem verso, la cui ratio e’ soprattutto quella di porre rimedio a situazioni giuridiche che altrimenti verrebbero ingiustamente private di tutela tutte le volte che tale tutela non pregiudichi in alcun modo le posizioni, l’affidamento, la buona fede dei terzi”.

Alla stregua di detto orientamento va esaminato il caso di specie, che rientra nella regola generale, in quanto l’arricchimento del terzo, il Comune, non e’ stato conseguito in via di mero fatto, e percio’ gratuita, nei rapporti con il soggetto obbligato per contratto nei confronti del depauperato, resosi insolvente nei riguardi di quest’ultimo, ne’ si versa nella seconda ipotesi evidenziata dalle Sezioni Unite.

Il ricorrente imposta le proprie censure partendo dalla sostanziale vanificazione del rapporto contrattuale tra il Comune e l’appaltatore C.E.R., sostenendo che la ragione giustificatrice del pagamento dell’opera nel contratto d’appalto ex art. 1655 c.c. e’ l’esecuzione dell’opera e che, essendo nel caso l’esecuzione riferibile al R. stesso, il pagamento da parte del Comune al C.E.R. e’ da ritenersi “mai effettuato e come avvenuto al di fuori del contratto di appalto e non in ragione del contratto d’appalto” (pag. 13 del ricorso) e che quindi, se avvenuto, non trova il suo titolo nel contratto d’appalto, ma nel contratto di subappalto senza autorizzazione, quindi illecito, nullo, sine causa e quindi ripetibile.

E’ agevole rilevare che il ricorrente arriva a sostenere che il pagamento sarebbe avvenuto al di fuori del contratto d’appalto, in quanto i lavori costituivano l’oggetto del contratto di subappalto vietato e quindi illecito L. n. 646 del 1982, ex art. 21 e succ. modifiche, cosi’ del tutto inammissibilmente privando di ogni valenza il contratto d’appalto tra il Comune e C.E.R., che, tra dette parti, rimane il titolo giustificativo dell’opera eseguita e del pagamento, da cui la sostanziale irrilevanza della prova del pagamento dell’appaltante nei confronti dell’appaltatore, a cui il ricorrente correla i profili di denuncia del vizio di motivazione.

A sostegno ulteriore di quanto sopra evidenziato, puo’ infine farsi riferimento alla pronuncia del S.C. n. 11131/2003, che ha si’ negato il diritto dell’appaltatore al pagamento delle prestazioni fatte eseguire da un terzo in forza di un contratto di subappalto vietato L. n. 646 del 1982, ex art. 21 modificata dalle L. n. 726 del 1982 e L. n. 936 del 1982, ma in quanto era stato risolto il contratto d’appalto per grave inadempimento dell’appaltatore, a ragione del fatto illecito in danno dell’amministrazione committente, situazione che non e’ rinvenibile nella specie. Va quindi respinto il ricorso.

Nulla sulle spese, non essendosi costituito il Comune.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso. Nulla spese.

Cosi’ deciso in Roma, in data 25 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2011