Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18313 del 07/09/2011

Cassazione civile sez. lav., 07/09/2011, (ud. 05/05/2011, dep. 07/09/2011), n.18313

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. FILABOZZI Antonio – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AZIENDA U.S.L./(OMISSIS) – SASSARI, in persona del legale

rappresentante

pro tempore, già elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FILIPPO

CARCANO 27, presso lo studio dell’avvocato VALLEBELLA ANTONIO,

rappresentata e difesa dagli avvocati CORDA PIETRO, CUBEDDU

PIERFRANCESCO, giusta delega in atti e da ultimo domiciliata presso

la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

– ricorrente –

contro

M.N., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI

GRACCHI 123, presso lo studio dell’avvocato DETTORI RAIMONDO,

rappresentato e difeso dall’avvocato MORGANA PAOLO, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 778/2007 della SEZ. DIST. CORTE D’APPELLO di

SASSARI, depositata il 18/01/2 008 r.g.n. 152/07;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/05/2011 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

udito l’Avvocato PIERFRANCESCO CUBEDDU;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

per quanto di ragione.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

La Corte d’Appello di Cagliari – sez. distaccata di Sassari, confermando la sentenza di primo grado, ha condannato la AUSL (OMISSIS) di Sassari a pagare al proprio dipendente, parte qui intimata e controricorrente, una determinata somma a titolo di risarcimento del danno da perdita di “chances”, ritenendo altamente probabile che egli, per il carattere apicale delle mansioni svolte, avrebbe conseguito una delle posizioni organizzative, la cui istituzione – secondo la Corte – era obbligatoria per l’Azienda fin dall’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale di lavoro 7 aprile 1999 del comparto sanità.

La Corte ha quindi ritenuto che al dipendente spettasse a titolo del risarcitorio il maggiore compenso collegato alla detta posizione organizzativa, per l’intero periodo di vigore del contratto collettivo, coincidente con lo svolgimento delle mansioni apicali che tale posizione configuravano. L’AUSL (OMISSIS) chiede la cassazione della sentenza con ricorso per quattro motivi illustrato da memoria. La parte intimata resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso si addebita alla sentenza impugnata di avere, in violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., riconosciuto al dipendente il risarcimento del danno da perdita di chances in assenza di specifica domanda.

Con il secondo motivo di ricorso è denunziata violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 21 del CCNL del Comparto Sanità – personale non dirigente parte normativa 1998-2001 del 7 aprile 1999, nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Si richiama l’art. 20, comma 1 del cit. c.c.n.l. per evidenziare in esso l’inciso ” in relazione alle esigenze di servizio” e si sostiene che non è quindi corretto affermare che l’AUSL avesse l’obbligo incondizionato di istituire posizioni organizzative senza alcuna discrezionalità. Si richiama poi l’art. 21, comma 2 del contratto, a norma del quale candidati all’attribuzione di posizioni organizzative sono tutti i dipendenti di categoria D e, limitatamente al personale del ruolo sanitario e di assistenza sociale, anche di categoria C, per sottolineare che l’apice della carriera impiegatizia è la categoria DS e per denunziare l’errore nel quale è incorsa la sentenza affermando che le posizioni organizzative mirerebbero a valorizzare i dipendenti giunti al vertice della suddetta carriera.

Si richiama ancora il cit. art. 21, comma 1 del contratto, il quale prevede che le aziende e gli enti formulano in via preventiva i criteri generali per conferire gli incarichi relativi alle posizioni organizzative istituite e si mette in luce l’incongruità e l’inutilità di tale previsione se, come ritenuto dalla sentenza, l’individuazione dei destinatari delle posizioni organizzative avesse dovuto farsi nell’ambito delle situazioni lavorative esistenti.

Si addebita infine alla sentenza impugnata di avere ritenuto che l’AUSL dovesse attribuire la denominazione di posizioni organizzative ai servizi ed alle strutture esistenti, assegnando la relativa qualifica al soggetto al vertice degli stessi, non considerando che in base alle pertinenti norme contrattuali le posizioni organizzative non sono oggetto di attività meramente ricognitiva ma devono formare oggetto di un apposito atto istituivo.

Con il terzo motivo di ricorso si addebita alla sentenza impugnata di avere, in violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo degli artt. 20 e 21 del CCNL cit., e con motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria, attribuito il risarcimento del danno da perdita di chances per tutto il periodo di vigenza del CCNL senza considerare che , in ogni caso, il periodo da considerare a tal fine avrebbe potuto coincidere solo con quello successivo alla istituzione delle posizioni organizzative.

Con il quarto motivo, si addebita alla sentenza impugnata di avere, in violazione degli artt. 2043 e 2697 c.c. attribuito all’interessato il risarcimento del danno da perdita di chances in assenza di allegazione e prova specifica.

Il primo motivo è infondato.

Il giudice di merito, interpretando la domanda, come è nei suoi poteri, ha ritenuto che essa comprendesse anche la richiesta dei risarcimento del pregiudizio da perdita di chances.

Il secondo, terzo e quarto motivo, da esaminare congiuntamente perchè connessi, sono fondati nei termini che seguono.

Gli art. 20 e 21 del CCNL 1998/2001 Comparto sanità stipulato il 17 aprile 1999, inseriti nel capo 3^ dedicato alle Posizioni organizzative, dispongono quanto segue: “Art. 20 Posizioni organizzative e graduazione delle funzioni.

1. Le aziende ed enti, sulla base dei propri ordinamenti e delle leggi regionali di organizzazione ed in relazione alle esigenze di servizio, istituiranno posizioni organizzative che richiedono lo svolgimento di funzioni con assunzione diretta di elevata responsabilità.

2. Le posizioni organizzative, a titolo esemplificativo, possono riguardare settori che richiedono lo svolgimento di funzioni di direzione di servizi, dipartimenti, uffici o unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da un elevato grado di esperienza e autonomia gestionale ed organizzativa o lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione, quali ad esempio i processi assistenziali, oppure lo svolgimento di: attività di staff e/o studio; di ricerca;

ispettive di vigilanza e controllo; di coordinamento di attività didattica.

3. La graduazione delle funzioni è definita da ciascuna azienda o ente in base a criteri adottati per valutare le posizioni organizzative individuate. Nella graduazione delle funzioni le aziende ed enti tengono conto, a titolo esemplificativo, dei seguenti elementi, anche integrandoli con riferimento alla loro specifica situazione organizzativa:

a) livello di autonomia e responsabilità della posizione, anche in relazione alla effettiva presenza di posizioni dirigenziali sovraordinate;

b) grado di specializzazione richiesta dai compiti affidati;

c) complessità delle competenze attribuite;

d) entità delle risorse umane, finanziarie, tecnologiche e strumentali direttamente gestite;

e) valenza strategica della posizione rispetto agli obiettivi aziendali.

ART. 21.

Affidamento degli incarichi per le posizioni organizzative e loro revoca – indennità di funzione.

1. Le aziende o enti formulano in via preventiva i criteri generali per conferire al personale indicato nel comma 2 gli incarichi relativi alle posizioni organizzative istituite.

2. Per il conferimento degli incarichi le aziende o enti tengono conto – rispetto alle funzioni ed attività prevalenti da svolgere – della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisite dal personale, prendendo in considerazione tutti i dipendenti collocati nella categoria D nonchè -limitatamente al personale del ruolo sanitario e di assistenza sociale – nella categoria C per tipologie di particolare rilievo professionale coerenti con l’assetto organizzativo dell’azienda o ente.

3. Gli incarichi sono conferiti con provvedimento scritto e motivato e, in relazione ad essi, è corrisposta l’indennità di funzione prevista dall’art. 36, da attribuire per la durata dell’incarico. Al finanziamento dell’indennità si provvede con il fondo previsto dall’art. 39.

4. Il risultato delle attività svolte dai dipendenti cui siano stati attribuiti incarichi di funzione è soggetto a specifica e periodica valutazione di cadenza non inferiore all’anno. La valutazione positiva da anche titolo alla corresponsione della retribuzione di risultato.

5. A tal fine le aziende e gli enti determinano in via preventiva i criteri che informano i predetti sistemi di valutazione da gestire attraverso i servizi di controllo interno o nuclei di valutazione.

6. In caso di eventuale valutazione negativa, gli organismi di cui al comma 5, prima della definitiva formalizzazione, acquisiscono in contraddittorio le considerazioni del dipendente anche assistito da un dirigente sindacale o da persona di sua fiducia.

7. L’esito della valutazione periodica è riportato nel fascicolo personale dei dipendenti interessati. Di esso si tiene conto nell’affidamento di altri incarichi.

8. La revoca dell’incarico comporta la perdita dell’indennità di funzione da parte del dipendente titolare. In tal caso il dipendente resta inquadrato nella categoria di appartenenza e viene restituito alle funzioni del proprio profilo mantenendo il trattamento economico già acquisito ai sensi dell’art. 35 ed ove spettante quello dell’art. 36, comma 3;

9. Il personale della categoria C cui sia stato conferito l’incarico di posizione organizzativa con le modalità del comma 3 e lo abbia svolto per un periodo di sei mesi – prorogabile ad un anno – con valutazione positiva, in presenza di posto vacante del medesimo profilo nella dotazione organica della categoria D, partecipa alla selezione interna dell’art. 16 sulla base di un colloquio con precedenza nel passaggio. In tal caso le aziende ed enti valutano, in rapporto ai costi, la opportunità della riconversione nella categoria D del corrispondente posto della categoria C.” La lettura delle norme contrattuali consente le osservazioni che seguono.

Va anzitutto evidenziato che l’art. 20, comma 1 collega la posizione organizzativa al relativo livello di responsabilità, richiedendo che quest’ultimo sia “elevato”.

Questo criterio fondamentale è poi declinato nel comma successivo, dove sono esemplificati i possibili contenuti delle posizioni organizzative.

In proposito assume rilievo centrale la funzione direttiva, o, alternativamente l’alta professionalità e il carattere specializzato dell’attività richiesta. Accanto a queste ipotesi fondamentali la posizione organizzative previste anche per attività di vario contenuto (staffa e studio con ricerca; vigilanza e controllo;

coordinamento di attività didattiche) in parte mutuate dalle norme in tema di dirigenza (vedi D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, comma 10, e, comunque di notevole rilevanza.

E’ utile considerare anche il comma 3 dell’articolo in esame in tema di graduazione delle funzioni.

Qui la norma contrattuale prevede l’adozione di criteri per valutare le posizioni organizzative individuate, al fine di consentire, appunto, di graduare le relative funzioni, ed indica alle aziende un insieme di elementi dei quali tener conto, lasciando aperta la possibilità di ulteriori specificazioni degli stessi, in relazione alle peculiari situazioni organizzative aziendali.

Il successivo art. 21, nel disporre circa l’affidamento delle posizioni, nel comma 1 impone alle aziende la formulazione di criteri generali per il conferimento, e nel comma 2 indica su quali elementi tali criteri debbano essere costruiti, orientando le aziende a tener conto delle funzioni ed attività prevalenti.

Il richiamato quadro normativo consente di affermare con chiarezza che nella vicenda delle posizioni organizzative le aziende mantengono, per volontà le parti contrattuali, un ampio margine di apprezzamento, nel quale esplica un ruolo fondamentale la considerazione delle esigenze di servizio di ciascuna di esse, nonchè una notevole latitudine nella individuazione di quali posizioni organizzative debbano essere in concreto attivate.

Così stando le cose costituisce una lettura evidentemente riduttiva del testo contrattuale ritenere che la disposizione contenuta nell’art. 20, comma 1 secondo il quale le aziende “istituiranno” posizioni organizzative, sia fonte di un obbligo incondizionato ed a contenuto determinato. Da un lato infatti l’istituzione di dette posizioni è chiaramente correlata alle esigenze di servizio, dall’altro la concreta determinazione delle posizioni stesse è soggetta a valutazioni largamente rimesse alle Aziende.

Ben poco persuasiva, perchè lontana dalla stessa evidenza testuale del contratto, è poi la tesi che patrocina la natura essenzialmente ricognitiva delle operazioni demandate alle Aziende, chiaramente incompatibile con il significato del termine “istituire”, che evoca bensì un obbligo, sia pur nei limiti e con le precisazioni indicati in precedenza, ma un obbligo il cui contenuto è quello di dar vita ad atti aventi tipicamente funzione costitutiva.

Se quindi l’obbligo delle Aziende è quello di istituire le posizioni organizzative, è chiaro che solo una volta che esso sia stato adempiuto sarà individuabile il parametro rispetto al quale poter verificare la maggiore o minore probabilità che il dipendente consegua la titolarità di una di esse. Si deve affermare quindi che l’art. 20, comma 1, del CCNL 1998/2001 Comparto sanità stipulato il 17 aprile 1999, tanto per il suo contenuto testuale quanto per effetto del suo coordinamento con le disposizioni dei successivi commi 2 e 3, come pure con quelle del successivo art. 21, commi 1 e 2 nel prevedere la istituzione, da parte delle Aziende ed enti del comparto, delle posizioni organizzative, non impone un obbligo incondizionato ma lascia spazio alla considerazione delle specifiche esigenze aziendali, e, in ogni caso, non consente di configurare le relative decisioni delle aziende ed enti come meramente ricognitive della situazione esistente, avendo per contro tali decisioni carattere costitutivo delle posizioni organizzative. Da ciò segue che prima della istituzione di tali posizioni non è configurabile un danno da perdita di chances per il dipendente che assuma che egli sarebbe stato, con elevata probabilità, destinatario di una di esse.

Nei termini di cui sopra il ricorso va accolto con rinvio della causa per nuovo esame sulla base del principio appena indicato. Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di Appello di Cagliari che, in diversa composizione, provvederà anche alla liquidazione delle spese.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2011

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