Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18270 del 08/07/2019

Cassazione civile sez. un., 08/07/2019, (ud. 04/06/2019, dep. 08/07/2019), n.18270

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sezione –

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19082-2018 per regolamento di giurisdizione proposto

d’ufficio dal:

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA, con ordinanza

n. 61/2018 depositata il 12/6/2018 nella causa tra:

P.R.;

– ricorrente non costituitosi in questa fase –

contro

FONDAZIONE DI PARTECIPAZIONE MATERA – BASILICATA 2019;

– resistente non costituitasi in questa fase –

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

04/06/2019 dal Consigliere ADRIANA DORONZO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FRESA MARIO, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di

cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo,

con le conseguenze di legge.

Fatto

RILEVATO

che:

1.- con ordinanza del 12/6/2018, il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata ha sollevato conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11 cod.proc.amm., n. 3 dinanzi a queste Sezioni Unite, nella controversia promossa da P.R. contro la Fondazione di partecipazione Matera-Basilicata 2019, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario;

2.- nella sua ordinanza, il Tar ha esposto che: a) con l’originario ricorso, il P. si era rivolto al Tribunale di Matera, in funzione di giudice del lavoro, per chiedere che, in via cautelare, fosse annullata o disapplicata la Det. Dirig. n. 10 del 2018 della Fondazione, con cui erano stati approvati i verbali della commissione di valutazione e la graduatoria finale della selezione per l’incarico di segretario generale della Fondazione, in cui il P. si era collocato al secondo posto, mentre vincitore era risultato O.G.; b) il Tribunale adito, con ordinanza del 17 maggio 2018, n. 2363, aveva declinato la sua giurisdizione, ritenendo trattarsi di assunzione ex novo (essendo il ricorrente dirigente del Comune di Lecce) e di procedura di assunzione attivata da un organismo di diritto pubblico;

2.1.- riassunta la causa dal P., nel contraddittorio con la Fondazione di partecipazione e del controinteressato O., il Tar ha ritenuto rientrare la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario in ragione della natura privatistica della Fondazione e della conseguente soggezione alla relativa disciplina civilistica delle controversie di lavoro, a nulla rilevando l’esistenza di eventuali indici sintomatici del carattere pubblicistico dell’ente, sotto il profilo dell’interesse perseguito, delle fonti di finanziamento e della vigilanza degli enti pubblici fondatori;

3.- nel presente procedimento nessuna delle parti si è costituita; il Pubblico Ministero, nelle conclusioni rassegnate ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., ha concluso per la risoluzione del conflitto nel senso dell’attribuzione della controversia al giudice amministrativo, argomentando essenzialmente dalla natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione, secondo la concezione Eurounitaria nata per la prima volta con la Direttiva CEE del 21 luglio 1989 e con l’art. 1, lett. B, direttiva 92/50/CEE, e dalla presenza degli indici sintomatici elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte a Sezioni Unite per la qualificazione di un ente come “organismo di diritto pubblico” (Cass. Sez. Un. 1/8/2012, n. 13792, nonchè Cass. 7/4/2014, n. 8051 e Cass. 7/7/2011, n. 14958).

Diritto

CONSIDERATO

che:

1.- L’art. 1 dello Statuto della fondazione dell’ente denominato “Fondazione di partecipazione Matera-Basilicata 2019” così dispone: “E’ costituita una Fondazione denominata “Fondazione di partecipazione Matera-Basilicata 2019″… Essa risponde ai principi e allo schema giuridico della fondazione di partecipazione, nell’ambito del più vasto genere di fondazioni disciplinato dal codice civile e dalle leggi collegate.”;

1.1.- l’ente è iscritto, ai sensi dell’art. 25 c.c. e del D.P.R. n. 361 del 2000, art. 1 nel registro delle persone giuridiche tenuto presso le prefetture;

1.2.- si tratta, per espressa volontà dei fondatori, di un ente dotato di personalità giuridica di diritto privato;

2.- il Procuratore generale ritiene che, a prescindere dalla veste formale assunta, sussistano tuttavia i caratteri idonei a qualificare l’ente come organismo di diritto pubblico, come previsti dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, trasfusi poi nel D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e declinati da numerose pronunce di questa Corte (Cass. Sez.Un. 1/8/2012 n. 13792; n. 8051/2014, cit.);

2.1.- in particolare, ha sottolineato che la Fondazione di partecipazione di Matera a) è un soggetto dotato di personalità giuridica (requisito personalistico); b) è sottoposto al controllo e comunque finanziato da pubbliche amministrazioni (requisito dell’influenza dominante), come può desumersi dalla sua compagine sociale, che vede come soggetti fondatori il Comune di Matera, la Regione Basilicata, la Provincia di Matera, la Camera di Commercio di Matera, l’Università degli Studi di Basilicata (art. 7), e come partecipanti enti pubblici (art. 9), mentre è consentita la partecipazione di soggetti privati quali sostenitori (art. 10), ai quali tuttavia non è riconosciuto diritto di voto nel consiglio di indirizzo (art. 14); c) gli scopi dell’ente non hanno carattere industriale o commerciale (requisito teologico), considerate le finalità come elencate nell’art. 2 dello statuto (attuazione delle linee di intervento delineate nel dossier di candidatura di Matera a titolo di capitale Europea della cultura 2019; perseguimento degli obiettivi definiti nel dossier, ossia attrarre e valorizzare la creatività attraverso nuovi talenti e investimenti, favorire l’inclusione sociale attraverso l’arte e la cultura, promuovere l’innovazione sociale, tecnologica e culturale), e l’assenza di finalità di lucro e di obbligo di distribuzione degli utili;

2.2.- in ragione della sostanziale natura di organismo di diritto pubblico ha ritenuto applicabile un regime differenziato dei rapporti di lavoro e, così, sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo;

3.- tale conclusione non è condivisibile;

3.1- la questione in esame involge la più ampia tematica della soggezione alle regole del diritto privato, e in particolare a quelle del lavoro nell’impresa, dei rapporti di lavoro instaurati da una società o un ente di diritto privato che abbia caratteri tali da poter essere qualificato come organismo di diritto pubblico, ovvero della estensione a tali soggetti dei principi che regolano il rapporto di lavoro pubblico, con particolare riferimento al tema delle assunzioni;

3.2.- ora è jus receptum nella giurisprudenza di questa Corte che la sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di lavoro costituisce, nelle intenzioni del legislatore, ipotesi assolutamente eccezionale (v. da ultimo, Cass. Sez.Un. 21/12/2018, n. 33212): la regola generale è, invece, quella dell’applicabilità al personale delle società sottoposte a controllo pubblico della disciplina privatistica del lavoro subordinato nell’impresa;

3.3.- ne consegue che una deroga non può essere desunta dal sistema ma deve trovare un chiaro ancoraggio normativo;

4.- il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, dispone che “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”;

4.1.- il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 dispone che “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art. 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”;

4.2.- pubbliche amministrazioni sono quelle definite dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”;

5.- la fondazione non è in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2 ma è un soggetto di diritto privato: lo statuto è inequivoco in tal senso, come si desume dal nome iuris utilizzato, dal rinvio per la sua regolamentazione alle norme del codice civile, dalla sua struttura, costituita da un patrimonio vincolato al perseguimento di uno scopo di pubblica utilità, dall’atto costitutivo inter vivos posto in essere da una pluralità di fondatori, con la previsione dell’ingresso di altri soggetti che contribuiscono con i loro versamenti alla formazione del patrimonio comune e con il diritto di partecipare o sostenere le iniziative comuni;

5.1.- a diversa conclusione, non potrebbe condurre l’ampia espressione contenuta nel D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7,comma 2 a tenore del quale “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”;

5.2.- questa norma, infatti, come si legge nella Relazione trasmessa dal Governo al Senato, “definisce la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte Costituzionale, in particolare nelle sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. In applicazioni di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all’esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa le controversie concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente a detto potere. L’art. 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari” (in tal senso Cass. Sez.Un. ord. 22/12/2011, n. 28329);

5.3.- in questa decisione, resa con riferimento ai rapporti di lavoro con società per azioni sottoposte al controllo pubblico, questa Corte ha affermato che, ai fini del discrimine della giurisdizione, “ciò che è comunque essenziale è la riconducibilità dell’atto, del provvedimento o del comportamento all’esercizio di un pubblico potere (cfr. C. Cost. n. 191 del 2006, n. 35 del 2010)”, esercizio che è del tutto assente in capo alla Fondazione;

6.- deve così escludersi qualsiasi incidenza innovativa dell’art. 7, comma 2 cit., sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia delle procedure concorsuali come prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 tanto meno in combinato disposto con il D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 conv. con L. n. 133 del 2008, secondo cui “Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”;

6.1.- l’art. 7, comma 2, cit. non contiene alcun rinvio all’art. 18, comma 2 cit., con la conseguenza che tale ultima disposizione, di natura chiaramente sostanziale, non può assumere di per sè alcuna rilevanza processuale, nel senso di determinare un ampliamento della giurisdizione del giudice amministrativo prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63,comma 4;

6.2.- l’obbligo, poi, di adottare i detti “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi”, si inserisce pur sempre nell’agire jure privatorum dell’ente, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione;

6.3.- inoltre, non può ignorarsi che la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 63, comma 4 presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può affatto configurarsi in funzione della insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di un ente di diritto privato (v. per le fondazioni lirico sinfoniche, Cass. Sez. Un. 03/03/2010, n. 5029); 6.4.- infine, non può non considerarsi quanto dispone il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, art. 18 secondo cui “Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi”;

6.5.- il quadro si compone anche della recente pronuncia di questa Corte a Sezioni Unite del 27/3/2017, n. 7759 che, pronunciata con riferimento alle società in house, enuncia principi di carattere generale sul riparto di giurisdizione in materia di lavoro;

6.7.- in questa pronuncia si è sostenuto (richiamando Cass. Sez.Un. 1/12/2016, n. 24591, e Cass. 25/11/2013, n. 26283) che se è vero che le società in house costituiscono in realtà articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi, siffatta affermazione va intesa ai limitati fini del riparto di giurisdizione che, in quel giudizio, riguardava l’azione di responsabilità per danni arrecati dall’illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della società;

6.8.- ciò non implica che, anche sotto ogni altro profilo, l’adozione del paradigma organizzativo societario che caratterizza le società in house sia irrilevante e che le regole proprie del diritto societario siano poste fuori gioco: “sarebbe illogico postulare che la scelta di quel paradigma privatistico per la realizzazione delle finalità perseguite dalla pubblica amministrazione sia giuridicamente priva di conseguenze, ed è viceversa del tutto naturale che quella scelta, ove non vi siano specifiche di posizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato” (così Cass. n. 7759/2017, cit.);

7.- ne consegue che, trattandosi di un ente di diritto privato, ed in mancanza di specifiche disposizioni normative contrarie, la procedura di selezione per l’incarico di segretario generale della Fondazione di partecipazione Matera-Basilicata 2019 è sottoposta alla giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale vanno rimesse le parti;

7.1.- non deve adottarsi alcun provvedimento sulle spese del giudizio di legittimità, in mancanza di attività difensiva svolta dalle parti.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 4 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2019

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