Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18223 del 05/09/2011

Cassazione civile sez. lav., 05/09/2011, (ud. 22/06/2011, dep. 05/09/2011), n.18223

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BATTIMIELLO Bruno – Presidente –

Dott. LA TERZA Maura – rel. Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. IANNIELLO Antonio – Consigliere –

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

V.B.I., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

GERMANICO 172, presso lo studio dell’avvocato GALLEANO SERGIO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato BIAGINI DANIELE, giusta

delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

POSTE ITALIANE SPA (OMISSIS) in persona del Presidente del

Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro-tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 134, presso lo

studio dell’avvocato FIORILLO LUIGI, rappresentata e difesa

dall’avvocato TOSI PAOLO, giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 86/2009 della CORTE D’APPELLO di GENOVA del

30.1.08, depositata il 24/02/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

22/06/2011 dal Consigliere Relatore Dott. MAURA LA TERZA.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. CARLO

DESTRO.

Fatto

OSSERVA

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Genova confermava la statuizione di primo grado, con cui era stata rigettata la domanda proposta da V.B.I. nei confronti di Poste Italiane spa per far dichiarare la illegittimità del trasferimento dall’ufficio di (OMISSIS), dove aveva lavorato con contratto a termine, a quello di (OMISSIS), ove era stata assegnata a seguito della declaratoria di nullità del termine e di riammissione in servizio.

Affermava la Corte territoriale che non potevano ritenersi sussistenti le condizioni di legge sul divieto di trasferire il lavoratore che presta assistenza ad un familiare portatore di handicap, giacchè non è sufficiente che quella condizione sussista di fatto al momento della immissione in servizio, ma che la stessa risulti accertata dalle commissioni mediche presso le USL. Pertanto, ove il trasferimento del lavoratore sia stato legittimamente disposto, quando intervenga l’accertamento delle condizioni di handicap del familiare, il diritto del lavoratore si configura come quello di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 5; nella specie questa possibilità non sussisteva perchè non vi era scopertura di organico nella sede di (OMISSIS). Avverso detta sentenza la soccombente ricorre con tre motivi, mentre la spa Poste Italiane resiste con controricorso.

Letta la relazione resa ex art. 380 bis c.p.c. di manifesta infondatezza del ricorso;

Vista la memoria della spa Poste;

Ritenuto che i rilievi di cui alla relazione sono condivisibili;

Infatti il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato, con esso si censura la sentenza per non avere considerato che la certificazione del padre portatore di handicap era sì intervenuta successivamente al trasferimento, ma sulla base di una domanda avanzata in precedenza.

E’ stato infatti affermato (Cass. n. 8436 del 27/05/2003) che “La L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, stabilendo che il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, attribuisce un diritto che, in virtù dell’inciso secondo il quale esso può essere esercitato “ove possibile”, ed in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere qualora il suo esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative dell’azienda ed implica che l’handicap sia grave o, comunque, richieda un’assistenza continuativa; inoltre, poichè le agevolazioni previste dalla succitata norma costituiscono forme di intervento assistenziale riconosciute ai portatori di handicap “sub specie” di agevolazioni concesse a favore di coloro che si occupano dei predetti, la sussistenza dell’handicap deve essere accertata dalle unità sanitarie locali, mediante le commissioni mediche di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 4, non essendo consentita la sua dimostrazione mediante documentazione medica di diversa provenienza”.

Parimenti infondato è il secondo motivo per cui l’art. 37 del CCNL imporrebbe di privilegiare la situazione di fatto del lavoratore rispetto a quella formale sull’esistenza della certificazione, giacchè la censura potrebbe avere fondamento solo se la ricorrente, all’atto del trasferimento, e prima ancora di ottenere la certificazione, avesse quanto meno fatto presente all’Azienda, la sua situazione di assistente di portatore di handicap, ma di questa circostanza non vi è traccia nel motivo.

In ogni caso non è stata contestata la circostanza che nella sede di (OMISSIS) che la ricorrente chiedeva, non vi erano scoperture di organico, per cui va applicato il principio per cui (Cass. Sez. un. n. 7945 del 27/03/2008) “Il diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuità un portatore di handicap, di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, disciplinato dalla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, non si configura come assoluto ed illimitato, giacchè esso – come dimostrato anche dalla presenza dell’inciso “ove possibile” – può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e per tradursi – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporto di lavoro pubblico – in un danno per l’interesse della collettività, gravando sulla parte datoriale, privata o pubblica, l’onere della prova di siffatte circostanze ostative all’esercizio dell’anzidetto diritto.

“Il terzo motivo, sul suo diritto al preavviso di trasferimento, riguarda una questione nuova, e quindi inammissibile in questa sede, posto che il la Corte territoriale non ne ha fatto menzione e non si precisa in ricorso che esso formava oggetto di specifico motivo di appello, dal momento che la stessa attuale ricorrente indica di averlo dedotto solo con il ricorso di primo grado.

Il ricorso va quindi rigettato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara; rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese liquidate in Euro trenta per esborsi e millecinquecento Euro per onorari, con accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 22 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 settembre 2011