Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 18203 del 24/07/2017

Cassazione civile, sez. II, 24/07/2017, (ud. 01/03/2017, dep.24/07/2017),  n. 18203

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12768-2013 proposto da:

P.F., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

LUDOVISI 35, presso lo studio dell’avvocato MARIO GIUSEPPE RIDOLA,

che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati FRANCESCA

ABENIACAR, GIOVANNI MARTINI;

– ricorrente –

contro

P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CALALZO

33, presso lo studio dell’avvocato NICOLA JANNELLO, rappresentato e

difeso dall’avvocato NICOLA BIANCHI;

R.M., elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio

dell’avvocato GIUSEPPE LEPORE, rappresentato e difeso dall’avvocato

ROBERTO MARGARA;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 756/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 27/06/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

01/03/2017 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

P.F., titolare dell’omonima agenzia immobiliare, assumendo di aver mediato una vendita tra R.M. e P.G., conveniva entrambi innanzi al Tribunale di Massa per il pagamento della provvigione.

Resistendo i convenuti, che negavano l’apporto causale dell’opera prestata dall’attore, il Tribunale con sentenza n. 335/07 accoglieva la domanda, ritenendo, da un lato, decisiva la deposizione di F.D., moglie del P., e dall’altro incapace a deporre, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., il teste L.M., che nella testimonianza resa aveva affermato di aver svolto egli soltanto l’opera di mediazione tra le parti.

Adita in via principale dal R. ed in via incidentale dal P., la Corte d’appello di Genova ribaltava tale pronuncia, invertendo specularmente le suddette valutazioni di merito operate dal primo giudice. In particolare, limitatamente a quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, la Corte escludeva che il teste L. fosse incapace a deporre perchè portatore d’un interesse in causa. Condannava, inoltre, il P. a restituire quanto pagatogli per effetto della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado.

Per la cassazione di tale sentenza P.F. propone ricorso, affidato a due motivi.

Resistono con separati controricorsi sia R.M. che P.G..

Attivato il procedimento camerale ex art. 380-bis c.p.c., comma 1, inserito, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dal D.L.31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197, il solo ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. – Preliminarmente va rilevato che entrambi i controricorsi sono stati notificati il 29.5.2013 a mani proprie di uno solo dei due difensori nominati dal ricorrente con poteri disgiunti, e cioè a mani dell’avv. Giovanni Martini presso lo studio di lui in Massa, e non anche dell’altro, l’avv. Mario G. Ridola, presso cui la parte ricorrente ha eletto domicilio in Roma. Non di meno, atteso che (1) l’elezione del domicilio in Roma è prevista dall’art. 366 c.p.c., comma 2 in funzione della tutela del resistente e non del ricorrente (principio affermato varie volte da questa Corte, sia pure con riguardo a fattispecie appena diverse da quella in oggetto: cfr. Cass. S.U. n. 766/83, 1446/89, 8972/97 e 13617/04); che (2) la notificazione a mani proprie del soggetto destinatario è sempre valida indipendentemente dal luogo in cui è eseguita (art. 138 c.p.c., comma 1, norma che questa Corte ha ritenuto applicabile anche alle notificazioni da effettuare al difensore: v. Cass. nn. 15326/15 e 7613/99); e che (3) la notifica ad uno solo dei difensori è valida indipendentemente dalla natura congiuntiva o disgiuntiva della procura (cfr. Cass. S.U. n. 12924/14); tutto ciò considerato, deve ritenersi che la notificazione di entrambi i controricorsi sia perfettamente valida.

Nè ovviamente assume rilievo alcuno la circostanza che con procura speciale autenticata in data 24.1.2017 la parte ricorrente abbia sostituito proprio il difensore a mani del quale erano stati notificati i due controricorsi, lamentando nella successiva memoria depositata il 17.2.2017 di non aver avuto rituale notificazione dei controricorsi ai sensi dell’art. 370 c.p.c. Disgiuntiva o congiuntiva che sia la procura, le correlazioni tra i difensori attengono ai rapporti interni tra loro e con la parte mandante.

2. – Col primo motivo il ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione dell’art. 246 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, per aver la Corte d’appello ritenuto ammissibile la deposizione del teste L.M..

2.1. – Il motivo è infondato, anche se per ragioni diverse ed assorbenti rispetto a quelle poste a base della decisione impugnata.

La nullità della testimonianza resa da persona incapace, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., essendo posta a tutela dell’interesse delle parti, è configurabile come nullità relativa e, in quanto tale, deve essere eccepita subito dopo l’assunzione della prova, rimanendo altrimenti sanata ai sensi dell’art.157, secondo comma, c.p.c.; qualora detta eccezione venga respinta, l’interessato ha l’onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni e nei successivi atti di impugnazione, dovendosi altrimenti ritenere rinunciata, con conseguente sanatoria della nullità per acquiescenza, rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo (Cass. S.U. n. 21670/13; conforme, Cass. n. 20652/09).

Pertanto, qualora, in sede di ricorso per cassazione, sia dedotta la violazione dell’art. 246 c.p.c., il ricorrente ha l’onere, anche in virtù dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, di indicare che detta eccezione è stata sollevata tempestivamente ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, subito dopo l’assunzione della prova e, se disattesa, riproposta in sede di precisazione delle conclusioni ed in appello ex art. 346 c.p.c., dovendo, in mancanza, ritenersi irrituale la relativa eccezione e pertanto sanata la nullità, avendo la stessa carattere relativo (cfr. Cass. n. 23896/16).

Oneri, nella specie, non assolti.

3. – Col secondo motivo è dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. A base della censura la circostanza che il giudice d’appello non avrebbe rilevato la novità della domanda di restituzione formulata da Mario Ricci soltanto nella comparsa conclusionale, ancorchè detta parte abbia versato la somma al cui pagamento era stata condannata dal Tribunale verso il P. in epoca anteriore alla proposizione dell’appello. Con la conseguenza che la relativa domanda restitutoria avrebbe dovuto essere stata proposta con lo stesso atto d’appello.

3.1. – Il motivo è fondato.

Superando il precedente e contrario indirizzo di Cass. nn. 15220/05 e 16170/01, le quali avevano affermato che in caso di riforma il giudice d’appello può disporre anche d’ufficio la restituzione di quanto pagato dalla parte per effetto della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado, venendone meno immediatamente gli effetti ai sensi dell’art. 336 c.p.c., cpv., la più recente giurisprudenza di questa Corte si è espressa nel senso che la richiesta di restituzione consegue alla richiesta di modifica della decisione impugnata, sicchè non costituisce domanda nuova ed è ammissibile in appello, ma deve essere formulata, a pena di decadenza, con l’atto di gravame se, a tale momento, la sentenza sia stata già eseguita, ovvero nel corso del giudizio qualora l’esecuzione sia avvenuta dopo la proposizione dell’impugnazione, restando, invece, preclusa la proposizione della domanda con la comparsa conclusionale, trattandosi di atto di carattere meramente illustrativo, senza che rilevi, in senso contrario, l’avvenuta messa in esecuzione della decisione di primo grado tra l’udienza di conclusioni e la scadenza del termine per il deposito delle relative comparse (Cass. nn. 1324/16, 16152/10 e 10124/09).

A tale ultimo indirizzo la Corte ritiene di assicurare continuità, considerato che la restituzione è oggetto di un autonomo capo di condanna che, al pari d’ogni altro, implica un’allegazione specifica e un conseguente accertamento istruttorio. E dunque richiede un’apposita domanda su cui istituire un contraddittorio corretto nei suoi presupposti e nei suoi tempi di esplicazione.

Nello specifico, il pagamento dell’importo stabilito dalla sentenza di primo grado è stato effettuato da Mario Ricci con assegno bancario emesso il 7.9.2007, e dunque prima dell’instaurazione del giudizio d’appello, avvenuta con citazione del 16-23.10.2007, sicchè nulla si sarebbe frapposto alla formulazione della domanda di ripetizione d’indebito col medesimo atto introduttivo del gravame.

Ne deriva non l’infondatezza, ma soltanto l’inammissibilità della domanda di ripetizione, che la predetta parte controricorrente potrà riproporre in separata sede.

4. – In conclusione, la sentenza impugnata va cassata solo in relazione al secondo motivo, e decidendo la causa nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, va dichiarata inammissibile la domanda di condanna alla restituzione di quanto pagato per la provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado.

5. – L’esito di totale soccombenza del ricorrente verso P.G. e di pressochè totale soccombenza verso R.M., giustifica la condanna di P.F. alle spese, sia per le fasi di merito, confermandosi in parte qua la statuizione d’appello, sia per il presente giudizio di cassazione, nella misura indicata in dispositivo.

PQM

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, respinto il primo, cassa la sentenza impugnata limitatamente al motivo accolto e decidendo nel merito dichiara inammissibile la domanda proposta da Mario Ricci per la restituzione di quanto pagato per effetto della provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado; condanna la parte ricorrente alle spese di giudizio, confermate quelle di entrambi i gradi di merito così come liquidate con la sentenza d’appello, spese che per il presente processo di cassazione liquida in favore di ciascuna parte controricorrente in Euro 2.200,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 1 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2017